谈丈夫误将妻子与第三者所生子女作为生子女抚养的法律保护/蔡春玉

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 07:35:33   浏览:9184   来源:法律资料网
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谈丈夫误将妻子与第三者所生子女作为
生子女予以抚养的法律保护

蔡春玉


生活中,丈夫误将妻子与他人同居或发生婚外性行为所生子女作为自己生子女予以抚养的例子已不鲜见,其中也有的因此而与第三者对簿公堂。本文拟就此现象的法律属性以及当事人如何寻求法律保护略抒浅见,以供探讨。
一、上文现象中的法律问题
不难发现此种现象中所包含的法律问题主要有以下几种:丈夫与妻子的婚姻关系,妻子与他人的同居或发生婚外性行为进而生下子女的事实,妻子隐瞒真相致使丈夫对“子女”予以教育、监管的行为,丈夫和“子女”生父母间的不当得利法律关系。
1、在夫妻婚姻关系中,离婚时丈夫可依婚姻法向妻子提起“与他人婚外同居”而导致的精神损害赔偿之诉。在此诉中,该赔偿之法理在于妻子“与他人婚外同居”,而与是否生育子女及妻子不述实情而将孩子当作与丈夫所生而由丈夫(当然包括妻子自己)抚养而引起的纠纷性质不同。此处立法之旨在于惩罚挑战一夫一妻婚姻制度的违法者,以维护合法婚姻当事人合法权益。当然在此诉中仅指“与他人婚外同居”,而不包括发生婚外性行为行为。“同居”是一个具有居住意思且达到较稳定程度的居住状态。发生婚外性行为行为并无居住意思,故不属婚姻法所述之情形。
2、妻子与他人同居或发生婚外性行为而生下子女,则在双方与子女之间形成了非婚生父母子女关系。对此我国法律明确规定准用婚生父母子女关系的法律规定。
3、妻子隐瞒与他人同居或发生婚外性行为怀孕之事实使得夫妻关系得以与妻子生下与他人同居或发生婚外性行为情孕之子女这一法律事实相结合,从而为丈夫设定了“亲权”。也可以说是妻子隐瞒事实而为丈夫设定了亲权的权利客体。为了认清妻子行为之本质,我们首先分析亲权概念及特征:
亲权是父母基于身份对于未成年子女的身心抚养、教育、监护和财产管理方面的权利。
其特征为:(1)亲权主体的特定性。亲权主体具有身份的特定性,其可通过生育、收养、婚姻(此指形成抚养关系的继父母子女关系)而取得。
(2)亲权权利与义务的统一性。亲权之内容不但表现为权利形态,而且具有义务的一面。如对子女抚养、财产管理、监护等既是权利又是义务。
(3)权利的专属性。因亲权基于父母子女关系而来,故此权利不得转让、继承和抛弃,除非有法定事由,皆为父母专有。
(4)亲权的绝对性、支配性。亲权是对世权,具有绝对性,权利的行使不必借助他人积极的作为。权利的行使具有支配性,即对未成年子女的行为可有一定的约束,如对子女姓名的决定权、对子女住所的决定权等,亲权主体并非一味依子女需求而简单地履行义务。
亲权作为身份权的一种,其具有基于人身的特定的心理和情感内容,因此对于侵害亲权的行为应当允许被害人提起精神损害赔偿之诉。我国现行法律目前尚无亲权之规定,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条可以作为亲权保护的法律依据。
4、丈夫基于“亲权”付出了相应的物质和精神财富,此对子女之生父母构成了不当得利法律关系。对此,依不当得利构成要件结合本文所述现象不难得出结论,不再赘述。
至于与妻子同居或发生婚外性行为者对丈夫的亲权是否构成侵害呢?不可一概而论。笔者认为,这应从一般侵权构成要件入手物,针对个案进行认真分析,进而得出结论,因为该发生婚外性行为者对丈夫并无告知义务,此与作为妻子对丈夫有忠实义务不同。
二、亲权的法律保护
鉴于亲权的绝对性,侵害亲权以积极的作为而违反不作为义务为常态,常见的如使子女脱离父母,阻挠权利行使等。而本文开头所述现象属特殊侵权形态,其侵权行为构成为妻子与他人同居或发生婚外性行为而怀孕——妻子隐瞒怀孕真相欺骗丈夫——丈夫信以为真以为子女系自己所生——进而行使“亲权”(即履行“义务”)——丈夫亲权受到侵害。在该行为中,妻子具有与他人同居或发生婚外性行为而怀孕并隐瞒怀孕真相之故意或过失,有生下子女交由丈夫教养、监管的行为,此行为之实质是拟定了虚假的亲权客体,丈夫因对非自己所生子女行使亲权、履行义务,无论是从计划生育政策讲剥夺了丈夫生育子女的权利,还是从行使亲权致精神和财物的付出讲,丈夫在心理和情感上均受到了极大伤害,而此恰与妻子隐瞒真相虚拟丈夫亲权客体具有因果关系。在此分析过程中,不可偏离婚姻关系而单纯地分析是否符合侵权构成要件,否则将会得出错误结论。正如前文所述与妻子发生婚外性行为者是否构成对丈夫亲权的侵害,则应严格地进行个案分析。认定妻子侵权行为的过错时,应以具有完全民事行为能力的健康已婚女性对两性及生育知识的理解能力为基点,推定其对怀孕是否为与丈夫所生具有判断能力。退一步讲,至少推知其对怀孕是与丈夫发生性行为所致持怀疑态度(因其经常和两个男人在同一时间段发生性行为),而无论上述何种情况下,妻子不向丈夫言明真相或真相疑问,具有隐瞒真相虚拟亲权客体的故意或过失。
对本文所述问题,除本文所述定性外,还有以下两种观点:其一,依婚姻法规定,允许丈夫提起精神损害赔偿之诉。理由为:应对婚姻法第46条所列情形做扩大解释,从而予以适用。此观点明显错误,此乃滥施同情心,曲解法律。其二,本文行为应以侵犯一般人格权定性,允许提起精神损害赔偿。理由为:妻子与他人同居或发生婚外性行为而怀孕,不告知丈夫实情,子女出生后仍继续隐瞒真相,致丈夫当作生子女而抚养,严重违反社会公序良俗,构成对丈夫一般人格权的侵犯。笔者认为,是否构成侵害人格权以是否致被害人人格评价降低以及人格利益是否受损为根本。本文所述现象,并不会导致对作为丈夫的人格权的评价降低,其人格利益也未受损,反而其受到了广泛的社会同情,其真正的精神损害来自对一个私生子的抚养和教育,且这个私生子竟是妻子与他人所生,对这样一个其本无亲权的对象行使了亲权。而丈夫此举与一般公众对此类事件的认知理念格格不入,与公序良俗严重不符,此才是其内心痛苦的根结。
通过上述分析可知,作为丈夫可提起以下诉讼主张:
1、请求妻子承担侵害亲权的赔偿责任,包括物质损失和精神损失。
此诉,如在双方离婚过程中,则可与离婚之诉合并审理,也可在离婚后单独起诉。如系在夫妻关系存续期间发现,不得提起财产方面的赔偿请求,但可提起要求停止侵害、恢复名誉等请求。因为夫妻关系尚存续,其财产为共同共有,如不离婚,则无分割共同财产之理由。对此可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第29条处理。
2、请求与妻子发生婚外性行为者即“子女”生父返还不当得利。
所谓不当得利,系指无法律规定或约定而取得财物,而他人因此受损的法律事件,基于此在受损人与得利人之间形成不当得利之债。本文所述情形中,作为丈夫一方其对发生婚外性行为者之子女并无法定和约定义务,因他的抚养而使发生婚外性行为者即子女之生父本该减少的财产而没有减少,从而构成不当得利。当然如有证据证明该发生婚外性行为者符合侵害亲权之要件,则亦可一并起诉之。
总之,为利于社会和谐,弘扬善良社会风俗,对此类不道德之行为应依法予以惩治,保护受害者合法利益。



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江苏省水上搜寻救助条例

江苏省人大常委会


江苏省水上搜寻救助条例

江苏省第十一届人民代表大会常务委员会公告第28号


《江苏省水上搜寻救助条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2009年9月23日通过,现予公布,自2010年1月1日起施行。



2009年9月23日







江苏省水上搜寻救助条例

(2009年9月23日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了及时、有效地应对水上突发事件,规范水上搜寻救助活动,保护人命安全和水域环境,减少财产损失,根据《中华人民共和国突发事件应对法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内的通航水域和国家划定的由本省负责搜寻救助的海域开展水上搜寻救助及其相关活动,适用本条例。

本条例所称水上搜寻救助,是指船舶、设施、航空器及其人员在水上遇险,以及从事水上水下作业或者其他活动,造成或者可能造成人员伤亡、水域污染等突发事件时,水上搜救中心组织、协调搜救力量,搜寻救助遇险人员,控制、减轻水域污染等危害的活动。

第三条 水上搜寻救助坚持以人为本,优先救助人命,尽力控制、减轻危害。

遇险人员有获得无偿救助的权利。

第四条 水上搜寻救助实行统一领导、综合协调、分级负责、属地管理为主的体制,坚持预防与搜寻救助相结合、专业搜寻救助与社会搜寻救助相结合,遵循统一指挥、就近快速的原则。

第五条 县级以上地方人民政府应当将水上搜寻救助事业纳入国民经济和社会发展规划,加强对水上搜寻救助工作的领导,建立水上搜寻救助体系,完善水上搜寻救助机制,加强水上搜寻救助能力建设。

第六条 县级以上地方人民政府及其水上搜救中心应当加强水上搜寻救助的宣传教育工作,增强公众的水上风险防范意识和救助意识,对在水上搜寻救助工作中做出显著贡献的单位和个人给予表彰、奖励。



第二章 机构和职责



第七条 县级以上地方人民政府根据需要设立水上搜救中心,负责组织、协调、指挥水上搜寻救助工作。经省水上搜救中心批准,水上搜救中心可以按照水域联合设立。水上搜救中心可以设立搜救分中心。

市、县水上搜寻救助区域由省水上搜救中心提出划定方案,经省人民政府批准后公布,并报国家海上搜救中心备案。

第八条 水上搜救中心主要职责包括:

(一)编制水上搜寻救助应急预案;

(二)对本地水上搜寻救助力量进行业务指导;

(三)组织水上搜寻救助训练、演习及相关培训;

(四)组织、协调、指挥水上搜寻救助行动;

(五)法律、法规、规章规定和本级人民政府确定的其他职责。

水上搜救中心应当制定工作规程,完善内部工作机制,加强成员单位之间的协调配合,组织成员单位履行水上搜寻救助职责。

第九条 水上搜救中心由县级以上地方人民政府有关部门和相关单位组成。各有关部门和单位应当按照下列规定履行相应职责:

(一)海事管理机构负责管辖水域搜寻救助现场的水上交通管制,组织、协调相关船舶、设施参加水上搜寻救助行动,以及承担县级以上地方人民政府委托或者交办的其他工作;

(二)海洋与渔业部门负责组织海洋水质、海潮、海浪等监测,协调渔业船舶参加水上搜寻救助行动,并对渔业船舶遇险应急提供必要的技术支持;

(三)交通运输部门负责组织港口、公路及其他交通资源参加水上搜寻救助行动;

(四)公安部门负责接报水上险情报警信息的转递,搜寻救助现场的治安管理,陆上交通秩序维护和道路交通管制,以及遇难人员遗体处理的相关工作,公安消防机构负责船舶、设施火灾现场扑救的组织和指挥;

(五)安全生产监督管理部门负责组织、协调危险化学品事故应急救援资源参加水上搜寻救助行动;

(六)环境保护部门负责协调组织水质监测,提供监测数据和必要的环境保护技术支持;

(七)通信部门和无线电管理机构负责协调水上搜寻救助通信保障和技术支持;

(八)民航监管和空管部门负责提供民用航空器的水上遇险信息和搜寻救助技术支持,参加民用航空器的水上搜寻救助指挥和协调工作;

(九)气象机构负责提供相关区域的天气预报和灾害性气象信息,并提供水上搜寻救助所需的应急气象服务;

(十)水利部门负责提供实施水上搜寻救助所需的水情信息;

(十一)民政部门负责协调做好中国籍获救人员的临时生活救助,配合有关部门做好中国籍遇难人员遗体处理的相关工作;

(十二)卫生部门负责协调获救伤员医疗救治及水上紧急医疗救援工作;

(十三)财政部门负责为水上搜寻救助工作提供必要的经费保障;

(十四)外事部门负责协调获救和遇难外籍人员的善后处置工作;

(十五)港澳台事务部门负责协调获救和遇难港澳台人员的善后处置工作。



第三章 资源和保障



第十条 县级以上地方人民政府应当整合水上搜寻救助应急资源,建立或者确定水上搜寻救助力量,配备水上搜寻救助的设施、设备。

鼓励社会力量组织建立水上搜寻救助志愿者队伍。鼓励具备水上搜寻救助能力的单位和个人参加水上搜寻救助。

县级以上地方人民政府应当对各类社会搜寻救助力量给予必要的扶持。

第十一条 水上搜救中心应当根据本搜寻救助区域水上搜寻救助工作实际,组织编制水上搜寻救助应急预案,报本级人民政府批准,并报上一级水上搜救中心备案。

水上搜寻救助应急预案应当包括下列内容:

(一)水上搜寻救助应急组织指挥体系及其职责任务;

(二)水上突发事件的预警和预防机制;

(三)水上突发事件的险情分级与上报;

(四)水上突发事件的应急响应和处置;

(五)水上搜寻救助的应急保障;

(六)水上搜寻救助后期处置。

第十二条 水上搜救中心应当配备符合规定要求的通信设施,设置并公布水上遇险求救专用电话,保持二十四小时连续值班。

县级以上地方人民政府有关部门和相关单位以及从事专业搜寻救助和被确定为搜寻救助力量的单位,应当建立健全应急值班及通信联络制度,确保通信畅通。

第十三条 从事专业搜寻救助和被确定为搜寻救助力量的单位,应当遵守下列规定:

(一)配备水上搜寻救助设施、设备,并进行定期维护,保持良好的状态;

(二)配备专职或者兼职的水上搜寻救助人员,并进行水上搜寻救助知识和技能的培训;

(三)配备必要的安全防护装备和器材;

(四)为水上搜寻救助人员办理保险;

(五)将本单位搜寻救助力量的基本情况定期报当地水上搜救中心备案。

用于专业搜寻救助的船舶和航空器,不得从事与水上搜寻救助和抢险救灾无关的活动。

第十四条 水上搜救中心应当组织开展应对不同险情的水上搜寻救助训练和演习。

水上搜寻救助综合演习方案应当报本级人民政府批准,并报上一级水上搜救中心备案。

第十五条 县级以上地方人民政府应当将水上搜寻救助经费列入本级财政预算,为水上搜寻救助工作提供必要的经费保障。

水上搜寻救助经费主要用于以下方面:

(一)水上搜救中心搜寻救助和日常办公开支;

(二)举行水上搜寻救助训练和演习;

(三)举办水上搜寻救助知识、技能培训;

(四)购置与维护专业水上搜寻救助设施、设备;

(五)对社会力量参加水上搜寻救助行动的补偿;

(六)对征用财产的补偿。

第十六条 鼓励社会组织和个人向水上搜寻救助事业捐赠财物。社会捐赠的财物应当专项用于水上搜寻救助事业。向水上搜寻救助事业捐赠财物按照国家有关规定享受税收优惠。

第十七条 参加水上搜寻救助行动的人员受伤、致残或者死亡,用人单位参加工伤保险的,按照工伤保险的规定享受工伤保险待遇;用人单位未参加工伤保险的,由用人单位按照工伤保险待遇支付费用;没有用人单位的,由事发地县级人民政府按照工伤保险待遇支付费用;属于公务员和参照公务员管理的人员的,按照国家有关规定执行。

在参加水上搜寻救助行动中牺牲并符合烈士条件的人员,由省人民政府依法评定为烈士。

第十八条 县级以上地方人民政府为开展水上搜寻救助行动,可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕后,应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。

第十九条 通信、航运、港口、航空等企业及其工作人员应当协助和配合做好水上搜寻救助有关工作。



第四章 搜寻救助行动



第二十条 县级以上地方人民政府有关部门应当按照职责收集、分析可能造成水上突发事件的信息,根据国家有关规定发布预警信息,并及时向同级水上搜救中心和应急管理机构通报。

水上搜救中心应当收集各类预警信息,根据预警级别做好水上搜寻救助应急准备。

从事水上水下作业或者其他活动的船舶、设施、单位和人员应当注意接收预警信息,根据预警级别采取防范措施,防止或者减轻水上人员伤亡、水域污染等危害。

第二十一条 船舶、设施、航空器及其人员在水上发生险情时,应当迅速将遇险的时间、地点、状况及原因、救助要求等信息,向险情发生地水上搜救中心或者海事管理机构报告。

任何单位和个人发现或者获悉船舶、设施、航空器及其人员在水上发生险情时,应当立即向当地水上搜救中心或者海事管理机构报告,并设法与遇险者联系。

任何单位和个人不得谎报或者故意夸大水上险情。

第二十二条 水上搜救中心或者海事管理机构工作人员接到水上险情报告,应当了解下列情况:

(一)水上险情发生的时间、位置、原因、现状和已经采取的措施、救助请求及联系方式;

(二)遇险人数及伤亡情况;

(三)船舶、设施、航空器的所有人或者经营人的名称及联

系方式;

(四)船舶、设施、航空器名称、种类、国籍及载货情况;

(五)险情发生水域的风力、风向、流向、流速、浪高、潮汐、水温等气象、海况、水情信息;

(六)污染物泄漏、水域污染情况;

(七)其他相关情况。

第二十三条 水上险情发生变化后,遇险船舶、设施、航空器及其所有人、经营人应当及时补充报告。

遇险船舶、设施、航空器及其人员经自救、他救解除险情的,应当及时向水上搜救中心或者海事管理机构报告。

任何单位和个人在误报水上险情后,应当立即重新报告,采取措施消除影响。

第二十四条 水上搜救中心接到水上险情报告,应当立即核实险情。

险情在本搜寻救助区域内的,水上搜救中心应当立即启动应急预案,按照规定的程序和要求组织水上人命救助,采取措施控制、减轻水域污染等危害,并向本级人民政府和上一级水上搜救中心报告。

险情不在本搜寻救助区域内的,水上搜救中心应当立即向险情发生地的水上搜救中心通报,并向上一级水上搜救中心报告。

第二十五条 遇险船舶、设施、航空器及其人员应当采取措施进行自救。

遇险船舶、设施、航空器的所有人、经营人,以及造成或者可能造成水域污染的货物的所有人,应当积极配合、主动参加水上搜寻救助行动。

第二十六条 水上险情发生水域附近的船舶、设施、航空器及其人员获悉水上险情信息时,在不严重危及自身安全的情况下,应当尽力搜寻救助遇险人员。

第二十七条 接到水上搜寻救助指令的船舶、设施、航空器、单位和人员应当立即执行指令,并及时向水上搜救中心报告联系方式和动态;有特殊情况不能立即执行指令的,应当及时报告。

第二十八条 水上搜寻救助的现场指挥由水上搜救中心或者其指定的现场指挥人员负责。现场指挥人员应当及时向水上搜救中心报告现场情况,提出应对建议,组织执行水上搜救中心的指令。

水上搜寻救助现场的船舶、设施、航空器、单位和人员应当服从水上搜救中心或者现场指挥人员的协调和指挥。

任何单位和个人不得妨碍现场指挥人员对水上搜寻救助行动的协调和指挥。

第二十九条 遇险船舶、设施、航空器及其人员应当配合水上搜寻救助行动。

水上搜寻救助现场出现严重危及救助方、遇险人员安全等情况,遇险人员拒绝接受救助时,现场指挥人员可以决定强制实施救助。

第三十条 受气象、海况、水情、技术状况等客观条件限制,水上搜寻救助行动无法进行的,水上搜救中心可以决定中止水上搜寻救助行动;中止原因消除的,应当立即恢复水上搜寻救助行动。

第三十一条 水上搜救中心可以根据下列情况决定终止水上搜寻救助行动,必要时报请本级人民政府决定:

(一)可能存在遇险人员的区域已经搜寻;

(二)遇险人员在当时的气温、水温、风浪等自然条件下已经不可能生存;

(三)遇险人员已经成功获救或者紧急情况已经消除;

(四)水域污染事件的危害已经控制或者消除。

决定终止水上搜寻救助行动的,水上搜救中心应当及时向参加水上搜寻救助行动的船舶、设施、航空器、单位和人员通报。

第三十二条 参加水上搜寻救助行动的船舶、设施、航空器、单位和人员,不得擅自退出;确需退出的,应当经水上搜救中心同意。

第三十三条 需要国家搜救力量和省外搜救力量参加水上搜寻救助行动的,由省水上搜救中心统一协调。

需要港澳台地区和国外搜救力量参加水上搜寻救助行动的,由省水上搜救中心向国家海上搜救中心报告。

第三十四条 外省籍船舶、设施、航空器及其人员在本省水域发生险情的,负责搜寻救助的水上搜救中心根据实际需要通报其所属地水上搜救中心或者人民政府。

省水上搜救中心获悉本省籍船舶、设施、航空器及其人员在省外水域发生险情的,应当跟踪搜寻救助情况。

第三十五条 水上搜寻救助信息由县级以上地方人民政府或者水上搜救中心向社会发布。发布水上搜寻救助信息应当及时、准确。

任何单位和个人不得编造、传播有关水上突发事件事态发展或者水上搜寻救助工作的虚假信息。

第三十六条 地方各级人民政府和有关部门应当依照国家和省有关规定做好水上搜寻救助的善后工作。

保险公司应当按照规定及时做好水上搜寻救助所涉的理赔工作。



第五章 法律责任



第三十七条 水上搜救中心、有关部门、相关单位的工作人员在水上搜寻救助工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 从事专业搜寻救助和被确定为搜寻救助力量的单位违反本条例规定,有下列情形之一的,由有关部门或者单位对相关责任人依法给予行政处分:

(一)违反第十二条第二款规定,未建立健全应急值班及通信联络制度的;

(二)违反第十三条第二款规定,使用专业搜寻救助的船舶和航空器从事与水上搜寻救助和抢险救灾无关的活动的;

(三)违反第二十七条规定,接到水上搜寻救助指令后,无特殊情况未立即执行指令的;

(四)违反第二十八条第二款规定,不服从水上搜救中心或者现场指挥人员协调和指挥的;

(五)违反第三十二条规定,擅自退出水上搜寻救助行动的;

(六)违反第三十六条规定,未按照规定做好水上搜寻救助相关善后工作的。

第三十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,按照下列规定予以处罚:

(一)违反第二十一条第一款规定,船舶、设施遇险后,未履行报告义务的,由海事管理机构给予警告,并可以对责任船员给予暂扣适任证书或者其他适任证件三个月至六个月直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚;

(二)违反第二十一条第三款规定,谎报或者故意夸大水上险情的,由海事管理机构处二千元以上二万元以下罚款,并可以对责任船员给予暂扣适任证书或者其他适任证件三个月至六个月直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚;

(三)违反第二十三条第三款规定,发现误报水上险情不立即重新报告,采取措施消除影响的,由海事管理机构处一千元以上一万元以下罚款,并可以对责任船员给予暂扣适任证书或者其他适任证件三个月至六个月直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚;

(四)违反第二十八条第二款规定,不服从水上搜救中心或者现场指挥人员协调和指挥的,由海事管理机构给予警告,并可以对责任船员给予暂扣适任证书或者其他适任证件三个月至六个月直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚。

渔业船舶有前款规定的违法行为的,由海洋与渔业部门实施处罚。

误报、谎报、故意夸大水上险情未及时消除影响或者险情解除不报告的,由此发生的水上搜寻救助费用由当事人承担。

第四十条 违反本条例第二十八条第三款规定,妨碍现场指挥人员对水上搜寻救助行动的协调和指挥的,由海事管理机构给予批评和教育;构成违反治安管理行为的,由公安部门依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 违反本条例第三十五条第二款规定,编造、传播有关水上突发事件事态发展或者水上搜寻救助工作的虚假信息造成不良影响的,由水上搜救中心责令其消除影响;构成违反治安管理行为的,由公安部门依法给予治安管理处罚。

第四十二条 航空器的相关人员违反本条例规定的,由其主管部门依法追究行政责任。



第六章 附 则



第四十三条 遇险财产的救助,按照有关法律、法规的规定执行。

第四十四条 中国人民解放军、中国人民武装警察部队参加水上搜寻救助行动的,按照国家有关规定执行。

第四十五条 本条例自2010年1月1日起施行。





关于《江苏省水上搜寻救助

条例(草案)》的说明

——2009年5月18日在省十一届人大常委会第九次会议上

省水上搜救中心副指挥长 张同斌



主任、副主任、秘书长、各位委员:

我受省人民政府委托,现就《江苏省水上搜寻救助条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)作如下说明:

一、立法的必要性

我省位于东部沿海中心、长江下游,东濒黄海,跨江滨海,水网密布,湖泊众多。拥有海岸线954公里,长江横穿东西425公里,京杭大运河纵贯南北718公里;有淮、沂、沭、泗、秦淮河、苏北灌溉总渠等大小河流2900多条。此外,还有大小湖泊290多个。全省面积10.26万平方公里,其中水域面积1.66万平方公里,占全省总面积的16%,航运资源十分丰富。近年来,随着国家和长三角经济的快速发展,以及我省对外贸易的不断增长,长江江苏段、江苏沿海水域和京杭大运河等水域作为重要航运通道的地位日益显现。据统计,2008年,全省港口进出船舶达87.69万艘次,载货总量达6.64亿吨,其中长江江苏段港口船舶载货量5.78亿吨,长江干线日最高断面流量达4000余艘次,日平均船舶流量约为2500艘次。随着船舶数量的增多以及船舶客货运量的迅速增长,各种水上险情也逐年增加,我省承担的水上搜寻救助责任和工作日益繁重。江苏省水上搜救中心自2003年9月成立至2008年12月,共组织水上搜救行动595次,有效救助遇险人员7966人,其中包括外籍人员241人;救助遇险船舶1037艘,其中救助遇险外轮22艘,获救财产总价值几十亿元,取得了显著的社会效益和经济效益,体现了负责任的政府和负责任的大国形象。

但是,在水上搜救实际工作中还存在一些问题:一是专业救助力量薄弱,社会救助力量未得到有效整合和充分利用,水上搜救力量的建设和发展与港口和航运经济快速发展的要求不相适应。二是水上搜救工作缺乏必要的经费保障,水上搜救设施、设备不足。水上搜救的演练无法正常进行,对参与水上人命救助的船舶、设施、单位和人员的经济补偿也不到位。三是由于有关部门和单位在水上搜救工作中的职责不明确,在搜救行动中存在着消极应对现象,直接影响对水上险情快速有效的救助等等。目前,我国关于水上搜救的法律规范分散于有关国际公约、法律、行政法规中,尚无一部专门的法律、行政法规全面系统地规范水上搜救行为。因此,为规范我省水上搜寻救助行为,保护人命安全和水域环境,通过地方立法为我省水上搜寻救助工作提供法律保障是必要的。

二、《条例(草案)》的起草过程

2005年底,江苏海事局根据我省沿江、沿海及内河水域的水上搜寻救助的现状,向省人大、省政府报送了进行水上搜救立法的建议。2007年2月,正式成立了《条例(草案)》起草小组,着手收集相关材料,广泛开展调查研究。2007年7月,完成了《条例(草案)》(初稿),并多次在系统内征求意见,召开了省人大财经委、法制委和有关方面专家参加的咨询论证会。经反复修改,形成了《条例(草案)》(送审稿),并于2008年9月报送省政府。省政府法制办经初步修改后,书面征求了省编办、交通、财政、公安、环保、民政、卫生、水利、海洋与渔业、安全生产监管、劳动保障、通信管理、气象、无线电管理等部门和省军区、武警总队以及13个设区的市政府的意见,并根据有关国际公约和法律、行政法规,结合我省实际,对《条例(草案)》(送审稿)进行了多次修改。2009年3月31至4月3日,省政府法制办会同江苏海事局赴南通、如东、太仓等地进行调研,到水上搜救中心、水上搜救基地进行考察,并在太仓市召开了由当地有关部门以及常熟、张家港海事处和法制办参加的座谈会。4月13日,省政府法制办专题召开座谈会,再一次征求省相关部门的意见。在此基础上,进一步完善了有关条款,形成《条例(草案)》(修改送审稿),报送省政府。4月30日,省政府第30次常务会议讨论通过了《条例(草案)》,现提请省人大常委会本次会议审议。

三、需要说明的几个问题

(一)关于水上搜寻救助的原则

《突发事件应对法》第四条规定“国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地为主的应急管理体制”。水上险情具有突发性强、危害大、社会关注度高等特点。加上水上险情往往在远离陆地、天气恶劣等情况下发生,实施水上搜寻救助,难度大、风险高、专业性强。特别是水上人命救助,还有快速性的要求。因此,必须建立科学、高效的水上突发事件应急管理体制。考虑到水上险情的特殊性和专业救助力量薄弱的现状,水上搜救需要社会救助力量广泛参与。为此,《条例(草案)》第四条第一款规定:“水上搜寻救助遵循统一领导、综合协调、分级负责、属地管理为主、就近快速、预防与救助相结合、专业救助与社会救助相结合的原则。”我国是《1979年国际海上搜寻救助公约》的缔约国,海上人命搜寻救助是各缔约国的义务。《条例(草案)》第四条第二款明确“水上搜寻救助坚持以人为本,无偿救助人命。”这既是我国履行国际公约义务的需要,也是党和政府重视公民人身安全,构建和谐社会、实现科学发展执政理念的具体体现。

(二)关于水上搜救机构及其职责

水上搜寻救助以救助水上遇险人员生命、清除和控制水域污染为主要目的,是政府履行公共安全管理职能的必然要求。《条例(草案)》第五条明确了地方各级政府对水上搜救工作的总体要求。根据省政府办公厅《关于成立江苏省水上搜救中心的通知》(苏政办发〔2003〕99号),我省于2003年9月正式成立江苏省水上搜救中心,在省政府领导下,负责组织、指挥和协调水上遇险的预防和应急处理。省水上搜救中心由省交通厅、民政厅、财政厅、海洋与渔业局等20多个单位组成,其办公室设在江苏海事局。省水上搜救中心下设海洋与渔业分中心和内河搜救分中心。根据我省水上搜救中心设置的实际状况,并深入研究了相关部门的意见,《条例(草案)》第七条第一款规定:“县级以上地方人民政府设立水上搜救中心,负责组织、协调、指挥水上搜寻救助工作。根据需要,水上搜救中心可以设立搜救分中心;经省水上搜救中心批准,县级水上搜救中心也可以按区域联合设置。”同时,第八条明确了水上搜救中心的主要职责。另外,参照《国家海上搜救应急预案》,《条例(草案)》第九条对各有关部门和单位在水上搜救工作中的职责作了明确规定。

(三)关于水上搜救资源和保障

目前,在我省沿海、沿江和内河水域,除海事、渔政、水利等部分水上搜救中心成员单位可以提供救助装备、人员作为救助力量以外,没有专业救助力量,也没有志愿者队伍,应急拖轮、航空器、清污船、防污围控设备等水上搜救设施、设备零散分布,水上搜救应急通信资源没有有效整合贯通,这些都阻碍了我省水上搜救工作的有效开展。为此,《条例(草案)》第十一条要求县级以上地方政府应当整合水上搜救应急资源,建立或者确定水上搜救队伍,组建水上搜救志愿者队伍,配备水上搜救设施、设备。第十二条规定水上搜救中心应当配备符合规定要求的设施,设置并公布水上遇险求救专用电话,并保持二十四小时连续值班。第十三条要求各有关部门、单位建立应急值班及通信联络制度,配备相应的通信设备和人员,保持通信畅通。第十四条第一款要求各有关部门和单位配备水上搜寻救助工作人员和设施、设备,并定期将有关情况向当地水上搜救中心报备。

目前,由于财政状况不同和其他种种原因,各地对水上搜救经费的投入也不同。即使象苏南的市、县经费投入相对较多,也无法从根本上解决水上搜救经费短缺问题,特别是对征用财产的补偿和参与水上搜救行动的补偿尚不能解决。为此,《条例(草案)》第十七条规定,县级以上地方政府应当将水上搜救经费列入同级财政预算,为水上搜救工作提供必要的经费保障。第十八条鼓励社会组织和个人向水上搜救事业捐赠财物。

由于水上险情的发生往往与恶劣天气有关,水上搜救行动都存在较高的风险。为了加强对参加水上搜救人员的人身保障,解决其后顾之忧,鼓励社会救助力量积极参与水上搜救行动,《条例(草案)》第十五条要求有关部门和单位要加强对水上搜救人员知识和技能的培训,为其依法缴纳工伤保险费,并购买人身意外伤害保险,配备必要的防护装备和器材。第十九条第一、二款规定:“参加水上搜寻救助行动人员受伤的,医疗机构和有关单位应当及时组织抢救和治疗。”“参加水上搜寻救助行动人员受伤、致残或者死亡,参加工伤保险的,按照工伤保险规定执行;有用人单位未参加工伤保险的,由用人单位按照工伤保险待遇支付费用;没有用人单位的,由当地人民政府按照工伤保险待遇支付费用。”

(四)关于水上搜救行动的中止和终止

由于水上搜救行动受气象、海况、水情、技术状况等客观条件的影响非常大,因此,在尽一切力量救助遇险人员的同时,也要保证参与搜救人员的人身安全。一旦客观条件严重影响搜救效果,可能危及施救人员安全时,应当暂时中止搜救行动,待重新具备搜救条件时,再恢复搜救行动。对此,《条例(草案)》第三十三条作了相应规定。为使有限的水上搜救资源得到最有效利用,防止在明显没有搜救希望的情况下,无限制地开展搜救行动,《条例(草案)》第三十四条规定,水上搜救中心可以根据规定的四种情形决定终止水上搜救行动,必要时,报请同级政府决定。

(五)关于水上搜救善后工作

由于我省水域兼有海域、长江、内河水上运输的特点,在我省水域遇险获救人员较为复杂,既有外籍人员,也有国内海船和内河船员,有些人有单位,有些人无单位,遇险人员获救后一旦处置不当,会给社会带来不稳定因素。因此,为妥善处置遇险获救人员,最大程度地体现以人为本的原则,《条例(草案)》第三十九条要求地方各级政府做好水上搜寻救助的善后工作。要求医疗机构应当及时抢救水上遇险中的受伤人员,不得以任何借口延误抢救。民政部门应当妥善安排获救的没有单位、生活困难人员的临时生活,获救的港澳台或者外籍人员由外事或者港澳台事务主管部门负责处置;有单位的获救人员由其所在单位负责处置;死亡人员按照殡葬管理有关规定处理。保险公司应当及时参与水上搜救行动的处置工作,按照规定做好水上搜救所涉的理赔工作。

以上说明连同《条例(草案)》,请一并予以审议。





关于《省政府关于提请审议

〈江苏省水上搜寻救助条例(草案)〉

的议案》审议意见的报告

——2009年5月18日在省十一届人大常委会第九次会议上

省人大财政经济委员会



主任、副主任、秘书长、各位委员:

5月14日,省人大财政经济委员会举行第八次全体会议,对省人民政府提请省人大常委会审议的《江苏省水上搜寻救助条例(草案)》(以下简称条例草案)进行了审议。现将审议意见报告如下:

实行无偿的水上搜寻救助人命制度和保护水域生态环境,既是政府公共服务的重要职能,也是保障人权和促进经济、社会、生态和谐发展的重要措施。坚持以人为本的执政理念,依法做好我省水上搜寻救助工作,事关全局,意义重大。

这部条例的立法准备,自2007年初开始调研并形成初稿,至今历时两年半。期间,海事系统进行过多次讨论修改;省政府法制办多次组织省内外立法考察和实地调研,三次将不同阶段的条例草案稿书面征求各相关部门意见,并召开专题座谈会进行修改完善。去年,我委和省人大法制委提前介入,参加修改条例草案的座谈和调研,并对条例草案稿提出完善意见;常委会丁解民副主任与部分委员、省人大代表视察全省水上搜救工作时,对该条例的立法工作也给予了指导。今年4月30日,省政府常务会议审议通过的条例草案,经过充分论证和反复修改,已经比较成熟。该条例草案分六章、共五十条,除总则和附则两章,分别对机构和职责、资源和保障、搜救行动组织指挥、法律责任作出了规定。我委认为,条例草案的立法宗旨和原则,既符合上位法和国家现行水上搜救工作的相关政策规定,也遵循了国际法基本准则;条例草案的具体规定,符合我省实际情况的需要,且针对性和可操作性较强,总体上是好的。

经过审议,我委对进一步修改完善条例草案提出如下建议:

一、关于水上搜寻救助的立法宗旨

基于水上搜寻救助是水上险情已经实际发生的应对措施,目的是避免和减轻人身伤亡、财产损失和环境危害,并不导致预防和减少险情发生的直接后果,同时考虑到条例草案第二条的法律概念将“水上险情”定义为“突发事件”,并需与《突发事件应对法》相衔接,因此,建议将条例草案第一条中的“为预防和减少水上险情的发生”修改为“为了应对水上突发事件”。

二、关于水上搜寻救助的立法原则

明确任何遇险人员都有获得救助的权利、规定任何有能力者都有参与救助的义务,是体现坚持以人为本、有险必救这一水上搜寻救助活动的首要原则。因此,建议将条例草案第四条修改为:“水上搜寻救助坚持以人为本,任何水上遇险人员有获得无偿救助的权利,具有水上搜寻救助能力的单位和个人有参加搜寻救助的义务。”“水上搜寻救助工作遵循就近、快速、高效的原则,实行属地管理、统一指挥、分级负责、防应结合。”

三、关于水上搜寻救助事业的发展规划

水上搜寻救助事关经济和社会发展大局,县级以上地方人民政府应当将其纳入国民经济和社会发展规划。因此,建议在条例草案第五条中增加“将水上搜寻救助事业的发展纳入国民经济和社会发展规划”的内容。

四、关于增强公众搜救意识的宣传教育

从水上搜救工作的社会意识现状看,目前不仅要提高公众的水上风险防范意识,更迫切需要增强公众参与险情救助的意识。因此,建议将条例草案第六条中“应当加强水上搜寻救助的宣传教育工作,增强公众的水上风险防范意识”修改为“应当加强水上搜寻救助的宣传教育工作,增强公众的水上风险防范意识和救助意识”。

五、关于水上搜救中心的机构设立和职责规定

发生水上险情并引起有组织的规模性搜寻救助行动,其基础性、根本性原因在于地理状况中水域面积较多的自然因素。从实际情况看,我省有些县(市)区域内的水系状况决定其水上险情和救助不多。条例草案第七条第一款规定县级以上地方人民政府必须设立水上搜救中心,既不符合实际需要,也不利于搜救资源的节约利用。因此,建议将条例草案第七条第一款修改为:“县级以上地方人民政府根据需要设立水上搜救中心,负责组织、协调、指挥水上搜寻救助工作。水上搜救中心可以设立搜救分中心;经省水上搜救中心批准,县级水上搜救中心可以按区域联合设置” 。

对水上搜救中心的职责规定,根据法律规定和实际情况,地方法规中不宜事先确认法律效力居下的未来地方政府及部门规章、政策文件和下级地方政府今后行政行为的合法性。因此,建议将条例草案第八条第六项修改为:“法律、法规规定的其他职责” 。此外,条例草案第八条关于水上搜救中心职责的第三项规定“确定本地水上搜寻救助力量”,这应是政府的职责,并与第十一条“县级以上地方人民政府建立或者确定水上搜寻救助队伍”的规定相冲突,因此,建议删除第八条第三项。

六、关于水上搜救中心成员单位的组成和部门职责

鉴于在地方性法规中不宜具体规范军事力量的行动,且条例草案附则第四十九条对军事力量参加水上搜寻救助行动已专门作了指向性的规定。因此,建议删去条例草案第九条最后一款。此外,条例草案第九条只对成员单位的职责作了规范,但其他相关部门和单位的作用也不可或缺。因此,建议增加 “县级以上地方人民政府其他部门和单位应当按照各自职责,协助做好水上搜寻救助工作”的规定,并置于条例草案第九条的最后一款。同时,建议将条例草案第九条中水上搜救中心15个主要成员单位的职责作分项列述,并对各个部门和机构的名称作统一的规范表述。

此外,条例草案中对法律责任的规定以及有些条款内容、文字表述,还需作进一步斟酌修改。

以上报告,请予审议。



关于《江苏省水上搜寻救助条例(草案)》

审议结果的报告

——2009年9月21日在省十一届人大常委会第十一次会议上

省人大法制委员会主任委员 丁巧仁



主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

省十一届人大常委会第九次会议对《江苏省水上搜寻救助条例(草案)》进行了初次审议。委员们认为,水上搜寻救助事关人民群众生命财产安全,通过地方立法促进水上搜寻救助事业的发展十分必要。同时,委员们也提出了一些修改意见和建议。会后,省人大常委会法工委书面征求了部分省人大代表、市县人大常委会和立法专家的意见,会同省人大财经委、江苏海事局在南通、江阴、淮安等地召开座谈会,广泛听取基层有关部门和单位的意见,还赴外省学习水上搜寻救助工作的经验,在此基础上,对草案进行了认真修改。省人大常委会法工委还召开协调会,听取省有关部门的意见。8月31日,省人大法制委员会召开全体会议,根据常委会审议的意见、省人大财经委的审议意见和有关方面的意见,对草案进行了审议。现将审议结果报告如下:

一、关于条例的立法目的

有的委员、有的地方认为,应对突发事件的目的在于保护人民生命财产安全,水上搜寻救助的目的,除了保护人命安全和水域环境外,还应当包括控制、减轻突发事件的危害,减少财产损失,建议在有关条文中予以体现。因此,法制委员会建议,在草案第一条立法目的中增加“减少财产损失”,并在草案修改稿第二条、第三条、第二十条、第二十四条、第四十三条中作了相应修改。

二、关于条例的适用范围

有的委员提出,从草案第二条、第三条对水上搜寻救助的概念和适用范围的规定来看,所有水域发生的突发事件,包括在不通航的湖泊、河沟内发生人员溺水等事件,都由水上搜救中心组织进行搜救,事实上做不到,也与水上搜救中心的职责不符。因此,法制委员会建议,将草案第二条、第三条合并修改为:“在本省行政区域内的通航水域和国家划定的由本省负责搜寻救助的海域开展水上搜寻救助及其相关活动,适用本条例。”“本条例所称水上搜寻救助,是指船舶、设施、航空器及其人员在水上遇险,以及从事水上水下作业或者其他活动,造成或者可能造成人员伤亡、水域污染等突发事件时,水上搜救中心组织、协调搜救力量,搜寻救助遇险人员,控制、减轻水域污染等危害的活动。”

有的委员提出,草案第三十六条第一款中的“到省外参加搜寻救助行动”和第三款“应港澳台地区或者其他国家请求参加搜寻救助行动,按照国家有关规定执行”,超出了本条例的调整范围。因此,法制委员会建议删去该内容。



三、关于水上搜寻救助的原则

财经委提出,为了体现以人为本原则,建议在总则中明确,任何遇险人员都有获得无偿救助的权利,任何有能力的单位和个人都有参与救助的义务。因此,法制委员会建议,将草案第四条第二款修改后作为草案修改稿第三条:“水上搜寻救助坚持以人为本,优先救助人命,尽力控制、减轻危害。”“遇险人员有获得无偿救助的权利,具备水上搜寻救助能力的单位和个人有参加搜寻救助人命的义务。”

有的委员和财经委认为,草案第四条第一款关于水上搜寻救助的原则规范得不够清晰、明确,其中的有些内容属于工作机制、管理体制方面的问题,而不是水上搜寻救助的原则,应当进一步加以明确。因此,法制委员会建议,将草案第四条第一款修改为:“水上搜寻救助实行统一领导、综合协调、分级负责、属地管理为主的体制,坚持预防与搜寻救助相结合、专业搜寻救助与社会搜寻救助相结合,遵循统一指挥、就近快速的原则”,以此分别规定水上搜寻救助的体制机制、工作方针、行动原则。

四、关于机构和职责

1.财经委和有的专家提出,我省一些县区水域面积较小,水上交通运输不多,草案第七条第一款规定县级以上地方人民政府都要设立水上搜救中心,不符合实际。因此,法制委员会建议,将草案第七条第一款修改为:“县级以上地方人民政府根据需要设立水上搜救中心,负责组织、协调、指挥水上搜寻救助工作。经省水上搜救中心批准,水上搜救中心可以按照水域联合设立。水上搜救中心可以设立搜救分中心。”

2.草案第八条规定了水上搜救中心的主要职责,有的地方提出,水上搜救中心的成员单位众多,应当加强协调配合,充分发挥各成员单位的作用。因此,法制委员会建议,增加一款作为草案修改稿第九条第二款:“水上搜救中心应当制定工作规程,完善内部工作机制,加强成员单位之间的协调配合,组织成员单位履行水上搜寻救助职责。”

3.有些委员和财经委认为,草案第三十九条第三款的规定表述不清,同时与草案第九条规定的相关成员单位的职责重复,该内容应当删去。因此,法制委员会建议,在草案第九条规定的相关成员单位的职责中充实有关内容,删去草案第三十九条第三款。

4.草案第九条第二款规定了解放军和武警部队的职责,财经委认为,地方性法规不宜具体规范军事力量的行动,且草案第四十九条对军事力量参加水上搜寻救助行动已经作了指引性规定。因此,法制委员会建议,删去草案第九条第二款,将草案第四十九条修改为:“中国人民解放军、中国人民武装警察部队参与水上搜寻救助行动的,按照国家有关规定执行。”

5.有的委员提出,医疗机构不应当作为水上搜救中心的成员单位;还有的委员认为,救死扶伤是医疗机构的法定义务,本条例不需要重复规定。因此,法制委员会建议,删除草案第九条、第十九条、第三十九条中有关医疗机构职责和义务的规定。

五、关于有关所有人、经营人的义务

有的地方提出,船舶、设施、航空器的所有人、经营人以及货物所有人参与水上搜寻救助行动,提供相关资料和信息,有利于提高险情处置效率。因此,法制委员会建议,增加一款作为草案修改稿第二十五条第二款:“遇险船舶、设施、航空器的所有人、经营人,以及造成或者可能造成水域污染的货物的所有人,应当积极配合、主动参与水上搜寻救助行动。”

六、关于强制救助

草案第三十二条第二款规定,经水上搜救中心同意,可以强令遇险人员接受救助。有的专家提出,搜救现场情况复杂、高度危险,需要救助人员快速反应、果断决策,建议将实施强制救助的权力交给现场指挥人员。因此,法制委员会建议,将草案第三十二条第二款修改为:“水上搜寻救助现场出现严重危及救助方、遇险人员安全等情况,遇险人员拒绝接受救助时,现场指挥人员可以决定强制实施救助。”

七、关于法律责任

根据委员、财经委和专家的意见,法制委员会建议对法律责任部分作以下几方面的修改:第一,草案第四十条、第四十一条都是对水上搜救中心、有关部门、相关单位的工作人员在水上搜寻救助工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的违法行为的法律责任,予以合并;第二,在草案第四十条、第四十五条中增加追究刑事责任的内容,在草案第四十六条中增加给予治安管理处罚的内容;第三,将草案第四十三条和第四十四条合并作技术修改,并增加对不服从水上搜救中心或者现场指挥人员协调和指挥的行政处罚。

此外,还对草案作了部分文字、技术修改,并对有关条款的顺序作了相应调整。

法制委员会已按照上述修改意见,提出草案修改稿,建议经本次常委会会议审议后通过。

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从军方角度谈谈军地房地产合作中开发商应当注意的问题
建纬(昆明)律师事务所 孙可


[摘要] 众所周知,利用军队土地进行房地产开发有其特殊性,其一就是开发商不可避免地要和军方打交道。做为一名曾经的军队律师,本文笔者从军方角度探讨军地房地产合作中开发商应当注意的四个方面问题,一是找谁谈?二、如何谈?三、如何办手续?四、纠纷如何处理?旨在促成开发商和军方实现“双羸”。
[关键词]军地 房地产合作 军方角度

军队土地是军事用地,是保障部队战备、训练、工作和生活的重要物质基础,长期以来主要是以划拨方式取得。军队土地作为国防设施的重要组成部分,实行统一规划、统一调配,其产权归属于军队,由军队房地产管理部门统一管理。在土地日益稀缺的今天,许多开发商虽然把目光投向了军用土地,但由于对军队情况不了解,不知道军方的“水”有多深,他们又在犹豫和观望,而不敢轻易下决心。那么,军地房地产合作中开发商应注意什么问题呢?
做为一名曾经的军队律师,笔者试着从军方角度谈谈军地房地产合作中开发商应当注意的问题,以抛砖引玉。
一、找谁谈?
开发商如果对某军队用地有开发意向,并且有意与军方合作开发,应当找谁谈?
早在1992年底,总参谋部、总政治部、总后勤部在《关于利用军队房地产开发经营有关问题的通知》中就明确:“军队房地产开发经营由全军房地产主管部门统一归口管理。各军区、各军兵种、各总部、国防科工委等大单位房地产主管部门,负责所辖范围内的房地产开发经营的归口管理工作。”“任何单位和部门不得越权承办房地产开发事宜。”“严格军队房地产开发经营的审批手续。凡利用军队房地产进行开发经营的,均应…严格办理审批手续,严禁任何单位和部门越权审批或不经批准擅自搞开发经营。凡开发利用军队房地产,不论数量多少,一律报总后勤部审批;如涉及到军事设施安全保密、影响军事设施使用效能或妨碍军事活动正常进行的,报总参谋部、总后勤部审批;房产产权和土地使用权转让给外商的,报中央军委审批。”
从上述规定来看,对口的业务部门无疑是房地产主管部门,基层是营房股(团级)、营房科(师级),中层是营房部(军级)、房管局(军区),高层是基建营房部(总后勤部)、中央军委。但是,如果只是与房地产主管部门洽谈,很可能会走一大段弯路。
笔者以师级野战部队为例来说明这个问题。师级野战部队一般有“司、政、后、装”四大机关,即:司令部、政治部、后勤部和装备部,营房科为师后勤部的一个部门,在业务上归军级营房部管理,在行政上归师后勤部管理。房地产开发属于重大事项,各级党委都非常重视,因此,在营房科首肯后,一般情况下须经后勤部党委会通过后才能上报上级房管部门,重大房地产开发项目甚至须经师党委会集体决策通过后才能向上申报审批。从纵向来看,要逐级经过师级、军级、军区各个关口,最后才能上报到总后勤部。
因此,开发商若有与军队进行合作开发的意向,首先要找军队房地产业务部门谈,除此之外,还要与后勤部领导充分沟通,重大房地产开发项目甚至需要得到部队主要首长(如:师长、政委)的首肯和支持,缺一不可。
二、如何谈?
首先,需要掌握军方对于军队房地产开发利用和管理的需求点。
一是从1998年起,在军队开展生产经营已经叫停,因此,早已无法通过与军队合作兴办经济实体等方式进行经营性开发;二是部队对于军队房改工作非常重视,各级都希望解决部队家属住房问题、解决离退休军队干部住房问题,并且充分与住房制度改革政策相接轨,以加快干部住房建设步伐;三是对于有利于改善营区住用条件、提高营区环境质量、完善配套设施的项目,普遍执积极支持的态度;四是对国家、地方政府实施的重点建设项目确需占用军队房地产的,通常会给予配合。
其次,军方对于合作方的诚意以及实力也会进行考察,同样不希望合作的项目成为半拉子工程或者烂尾工程。
总之,军方对于军队房地产开发采取的是一种非常务实的态度,努力维护军方的利益。
因此,建议开发商充分考虑军方的需求点,以解决军队住房问题或者改善军队住用条件做为基点来提供切实可行的合作方案,同时,应当充分展示自身在项目规划、资金保障、专业能力、开发经验等方面的实力,以消除军方的担忧和疑虑,为双方合作洽谈打下良好的基础。若能如此,合作成功的可能性较大,反之则较小。
三、如何办手续?
利用军队空余土地进行房地产的开发建设在法律上没有禁止性的规定,因此具有一定的可行性。
首先,我们来了解一下军用土地管理的现状。以往,军队空余土地转让主要采取协议的方式,由于土地转让未纳入土地供应年度计划,转让方式和程序不规范,信息披露不充分,国土资源管理部门也难以实施有效的监管。《城市房地产管理法》、《物权法》和有关经营性土地使用权实行招标拍卖挂牌出让的一系列政策出台后,原有的军队土地转让办法与国有建设用地出让的一系列法律法规衔接不够,利用军队空余土地进行房地产开发建设在各地的操作中,因为法律政策的衔接问题也出现了一些低价转让军队空余土地,造成国有资产流失的情况。近年来,军用土地被侵占、土地权属纠纷不断发生。根据目前掌握的资料,军用土地管理主要存在四个方面的问题:一是因体制编制调整,一些营区、训练场地、农副业生产用地、库区林地等军用土地多次转隶,导致军用土地流失,引发土地纠纷;二是存在历史遗留问题,土地权属不明,缺乏合法手续;三是军用土地被非法侵占;四是个别单位法律观念和军产意识不强,疏于管理,甚至违规出租转让军用土地。
为加强军用土地转为民用土地的转让管理,规范土地的转让行为,1993年,财政部、国家土地管理局、总后勤部曾联合发文对军队有偿转让空余军用土地的审批、出让程序和转让取得的土地收益金的分配进行规范。2007年1月31日,国土资源部、财政部和解放军总后勤部联合发出《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》(国土资发〔2007〕29号),要求军队空余土地转让必须走市场化配置的道路。2010年,总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部联合下发《关于进一步加强新形势下军队房地产管理工作的意见》再次强调:要加强房地产权属集中管理,加强空余房地产集中储备,加强房地产集中调配利用。要严格房地产处置报批程序,兑换或转让房地产,不论数量多少,必须报总后勤部审批,军区级单位后勤部门统一组织实施。未经批准,任何单位不得擅自转让军用土地或接受地方政府划拨国有土地。同时,从2008年7月至2010年10月,四总部根据国务院第二次全国土地调查的统一部署,结合军队实际在全军组织开展了第二次军用土地调查,对军队管理使用的各类土地、营房和附属设施进行了深入细致的调查登记,准确掌握了房地产资源的底数,土地确权率达到89.6%,领证率提高了近23%。这充分说明,导致军用土地流失的主要漏洞已经基本填补到位。
因此,今后利用军队空余土地进行房地产开发建设,必须符合相关法律法规和政策的规定。首先,土地必须已经纳入了当年的年度土地供应计划。由军队土地使用单位提出转让申请,按程序报解放军总后勤部批准后,纳入军队空余土地转让计划,抄送土地所在地的省级国土资源管理部门和市、县人民政府,由市、县人民政府优先安排纳入当地的土地年度供应计划。未纳入军队空余土地转让计划和当地年度土地供应计划的土地,不得进行转让。第二,价高者得。经依法批准后,可以依法转让的军队空余土地的土地面积、用途、规划条件和转让方式等信息将会在当地的土地有形市场和中国土地市场网等相关媒体上公布,需要使用土地的单位或者个人可以参加国土资源管理部门组织的招标拍卖挂牌活动或者是军队自行组织的公开转让活动,对出让地块进行报价,按照价高者得的原则,签订《国有土地使用权出让合同》,支付土地出让金,取得国有土地使用权。第三,接受地方职能部门的监管。经依法取得的军队空余土地转让后,不再作为军事用地,由土地所在地方的职能部门进行监管。土地使用者必须按照转让文件和《国有土地使用权出让合同》的约定开发利用土地,不得擅自更改土地用途、容积率等土地使用条件,对于改变土地使用条件的,按照《国有土地使用合同》的约定,补交不同用途、容积率的土地价款差额或者被收回土地使用权。
四、纠纷如何处理?
在军地房地产合作中,开发商往往在资金和开发经验方面具有优势,而军方在合同文本拟定、要求符合军方内部审批流程等方面会提出较为强势的要求,综合来看,双方的市场地位基本处于均势。可以预见的是,在军地房地产合作过程中,军地双方均会站在各自的立场维护其合法权益,但一旦发生纠纷,开发商处理的难度较大。
首先,随着“依法治国”、“依法治军”的理念日益深入人心,近年来,军队不断完善涉军维权机制,维护国防利益和军人军属合法权益。全国31个省(自治区、直辖市)已建立起地方党委统一领导、司法机关为主体、政府有关部门共同参与、军地协调的涉军维权工作长效机制,形成较为完善的涉军维权组织。据《2010年中国的国防》白皮书介绍,目前,全军共设法律顾问处268个,旅团级单位设法律咨询站1600多个,营连普遍设法律咨询组。全军共有军队律师1342名、法律咨询员2.5万名,并且呈快速上升趋势。因此,千万不能低估军队各级的法制观念和军队的维权实力。
其次,军队在合作开发过程中具有一定的优势地位。笔者以军用土地使用权竞价转让为例予以说明。军用土地使用权竞价转让的基本要求:一是要符合法律政策规定。这是组织军用土地使用权转让的前提条件,转让工作不仅要符合国家的法律法规,还要同时符合军队的政策规定,两者缺一不可,否则就缺少法律支撑;二是军方能进能退。通过竞价,军方与受让方签订的合同是否生效,完全取决于总部是否批准。受让方事前必须认同这一事实和约定;三是先交钱后给地。军地双方达成协议后,受让方应预付不少于办理军队内部项目报批所需费用;总部批准、合同生效后,受让方付多少钱军方给多少地。由此看出,军方在此过程中不仅始终掌握着主动权,而且军队利益在法律地位上也有了保障。
第三,基于军民、军政关系和社会稳定等方面的考虑,一旦军队房地产合作发生纠纷,人民法院会慎重决定是否受理。若法院不予受理,则只能由各地军地双方行政领导和机关进行协调解决,这样做的结果,虽然也能取得一定的效果,但是宽严不一;即使人民法院受理后公正判决,又会涉及到执行问题。尤其是军方败诉后的执行难度非常大,军队账户上的钱都是军响、军费,如何执行?
因此,一旦产生纠纷,对于开发商而言,诉讼风险非常大,建议以协商和调解的方式予以解决;并且,由于军方人事变动频繁,开发商不宜久拖不决,而应当速战速决。