巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考
陈清浦*
(中国政法大学 研究生院 北京 100088)
[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名,本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析,认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪
巨额财产来源不明罪自1988年产生以来,学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题,展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手,对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。
一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
(一) 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名,主要有以下争议:(1)非法所得罪 (2)巨额财产来源不明罪(3)拥有不能说明之财产罪(4)隐瞒巨额财产罪(5)拒不说明巨额财产真实来源罪(6)拥有来源不明的巨额财产罪(7)非法得利罪(8)非法持有来源不明的财产罪(9)巨额财产来源非法罪(10)事实推定罪(11)拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪,这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱,但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论,总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为:“近几年来,国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户,或者支出明显超过合法收入,差额巨大,不是几千元,而是几万元、几十万元,甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源,显然来自非法途径。”[1]当经过认真调查,无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得,本人又不能说明其来源合法,就构成一种犯罪事实,如不在立法上加以规定,不仅犯罪分子得不到应有的制裁,而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能,体现了有罪必罚的原则,对于惩治以权谋私、贪污腐化,保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。[2]因此,立法出于打击策略的考虑,另辟蹊径,采用法律推定的手段来降低司法证明难度,设立巨额财产来源不明罪,实为立法救济司法的实然性选择。这种选择,既是刑事司法的无奈之举,也不失为必要之举,其有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,乃人心所向,同时也有助刑事司法的实际操作。[3]
否定论者认为,巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定,不能说明财产来源合法,则推定为非法,非法性的概率高于合法性就确定为犯罪,这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果,宽纵犯罪或者冤枉无辜,[4]违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中,司法机关虽然严格依法定罪量刑,但不能避免民众的指责。如:安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元,因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年,肖、胡二人一个死缓、一个无期,在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况,有人认为办案者审查不彻底,执行的是“穷寇勿追”战略;有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果,在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款,保护条款。[5]同时,该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因,即:自设立以来,该罪作为一个独立的罪名,却从来没有单独适用过,成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难,构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突,这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体,主要有以下几种观点:(1)此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的,实质上是自我包庇,妄图逃避法律的制裁,侵犯的客体是司法机关的正常活动.(2)此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益,属于渎职方面的犯罪,客体是国家机关的正常活动.(3)此罪中来源不明的财产,不论源于哪一方面,均为财产关系.因此侵犯的客体为公私财产的所有权.(4)此罪侵犯的是复杂客体,即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为,学界主要有以下几种观点:
(1)持有说.认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产.这种"持有"本身不同于作为也不同于不作为,而是第三种犯罪行为形式,"可以责令说明来源,本人不说明其来源是合法的"是工作程序,决非实体上的犯罪构成要件。[6]
(2)不作为说.认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处,行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提,特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务.因此"不能说明"是构成本罪的实体要求而非程序性规定.
(3)复合行为说.认为该罪的实行行为是持有行为(包括现在持有和曾有,曾有即已支出)和不作为的结合,即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合,是复合行为.
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为:行为人明知自己的巨额财产为非法所得,有义务说明,而且能够说明其来源,但为了掩饰、隐瞒其实际性质,逃避应负的责任,拒不履行说明财产来源义务,而损害国家机关的威信,玷污国家工作人员职务的廉洁性.[7]
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意,并且是直接故意。[8]也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件,即:明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果,并且希望或者放任这种结果的发生。[9]
也有一种观点值得重视:认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源,这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源,司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限,只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源,无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释,依照刑法都足以定罪,因此,行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度,但其心理态度如何,对于构成本罪不具有意义.[10]
(二)、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用,甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论,这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察,我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的,而是有着密切的联系.
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称,是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。
何为合法性?"所谓合法性,是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定,而不能凭空杜撰罪名。"[11]也有人认为,合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准,符合法条的原意。还有一种观点认为,合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据,符合立法精神。[12]
我们认为,确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系,在罪名确定的过程中,不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则;立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础,通过刑事法的制定过程,它具体凝聚为立法原意;立法原意是立法精神的蕴含,是立法精神微观方面的组成部分,众多立法原意的有机结合,通过思维的抽象可提取立法精神.刑法分则条文,则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体,客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的.违反立法原意而表述立法条文是不严谨的,与立法精神相悖的立法原意是不正当的.因此,确定罪名时,要秉持立法精神,理解立法原意,分析具体条文,而不应有所偏失.
科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征,并在此基础上进行准确地概括.通过分析争议的罪名,我们可以把它们分成三大类:第一类,非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪.这一类罪名概括性较强,但与刑法分则条文联系较少,不能从罪名推知基本罪状,无法反映犯罪的性质与基本特征,是不足取的.第二类,巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪.第三类,隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪.第二类与第三类罪分歧的原因在于,他们对于该罪的实行行为认识是不同的.第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有,或者持有与不能说明行为的复合,第三类则认为实行行为是拒不说明,是一种不作为。因此,不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的,众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。
2、 设立正当性争议的评析.
一种行为能否加以犯罪化,关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是,则可以加以设置并给予责难和报应,否则,便是不正当、不公正的.在具备了可罚性以后,接下来要考虑的是如何责难的问题,科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反,一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。
巨额财产来源不明罪中,国家工作人员拥有巨额财产,本人拒不说明和不能说明来源合法,我们当然不能否定其来源非法的高度可能性,但是,我们同样也不能否定其来源合法的可能性.选择过程中,把合法行为作为犯罪进行评价,并予以责难,其正当性何在?盖然性并不能成为处罚的依据.因此,采取法律推定的手段,降低司法难度,并非立法救济司法必要之举,而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义,而牺牲刑事法整体的价值,这种选择的代价不仅仅是巨大的,而且也是危险的。但是,立法者的初衷我们也不能忽视,非法获取的巨额财产显然是可罚的,我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利,损害公职人员的职务廉洁性,降低公众对其产生的公信力,惩罚显然必要。所以,我们的结论是,巨额财产来源不明罪的立法的正当性,从某种程度上讲是缺失的,但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由,解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义.
3、 尴尬处境.
公众指责的第一个原因是罪罚失衡。法定最高刑为五年是否太轻,是否罚不当罪。我们认为,从无罪推定的原则出发,对于普通的刑事犯罪应当是"疑罪从无",而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上,采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度.从罪刑相适应的角度分析,行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中,行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径,也可能通过合法途径,其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释,且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为,不符合贪污贿赂犯罪构成,期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪,显然不合适,因此,对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的.指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。我们认为这种现象的出现来自两个方面,第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中,通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索,得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得,进而以贪污罪和受贿罪定罪,对没有查清而本人又不能说明来源的,则按本罪定罪处罚,故会出现附随情况。第二个方面在于,启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷,即缺少一套与之相配套的监控和发现制度,不能做到对国家工作人员持有的财产"实时监控".我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序,对公职人员的真实收入情况进行定期调查,如果行为人不因其他犯罪或偶发事件(比如失窃)而暴露,即使他聚敛了惊天财富,该罪也不会适用,由此可见,这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的,而是我们反腐机制存在缺陷的结果.
4、 客体.
由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足,使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成,持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据,把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体,显然是不恰当的.从前述可知,不能说明来源合法并不意味着是非法财产.当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明,把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断,而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。
5、 客观方面.
我们先来看复合作为说.这种说法被认为是通说,但这一观点实际上回避了两个关键性的问题:第一,该罪着重评价的是持有巨额财产行为,还是不能说明行为?二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件?第二,要求行为人说明财产来源,是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任,抑或两者皆是?关于二者的关系,只能作出主次之分.因为二者之间并非并列或者选择关系,而是一种递进关系,对于第二个问题,如果以为说明行为是一种举证责任,即是承认它作为程序性条款的地位,认为是一种作为义务,和不作为论毫无实质差别.因此,对上述两个问题的回答,仍可反映出两个倾向,这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说.[13]
持有说认为,本罪客观方面表现为行为人持有(或拥有)超过合法收入且来源不明的巨额财产,这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明,只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说,在先行确定行为人财产来源不明的情况下,责令行为人说明财产来源,实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务.这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担,这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此,在不能解决上述问题的情况下,持有说无法克服其自身存在的矛盾。
四川省旅游条例
四川省人大常委会
四川省第十一届人民代表大会常务委员会公告第72号
《四川省旅游条例》(NO:SC102182)已由四川省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年5月31日修订通过,现予公布,自2012年7月1日起施行。
四川省人民代表大会常务委员会
2012年5月31日
四川省旅游条例
(2006年9月28日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过
2012年5月31日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)
第一章 总则
第一条 为了保护和合理开发利用旅游资源,规范旅游市场秩序,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业健康发展,根据国家有关法律、法规,结合四川省实际,制定本条例。
第二条 四川省行政区域内保护、开发、利用旅游资源,从事旅游经营、服务及其监督管理活动,适用本条例。
第三条 发展旅游业实行政府主导、社会参与、市场运作、行业自律的原则,坚持旅游资源保护与合理开发利用相结合,生态效益、经济效益和社会效益相统一。
第四条 县级以上地方人民政府应当将旅游业的发展纳入国民经济和社会发展规划,加强旅游基础设施建设,推进旅游业与相关产业融合发展、综合管理。
第五条 县级以上地方人民政府应当建立旅游工作协调机制,定期研究旅游业发展的重要事项,协调处理旅游业发展中的重大问题。
第六条 县级以上地方人民政府旅游行政主管部门负责本行政区域内旅游业的组织协调和行业的指导、监督管理工作。其他有关行政主管部门依照本条例的规定和各自职责协同做好旅游业的监督管理、指导服务工作。
第七条 旅游行业协会应当完善行业自律制度,依法开展活动,发挥服务、引导和监督作用,促进旅游行业健康发展。
第二章 旅游促进与资源保护
第八条 旅游业发展应当统一规划。编制旅游规划应当突出地方特色,符合土地利用总体规划和城乡总体规划,与自然生态保护区、文化文物保护区、风景名胜区等规划相协调。编制其他有关规划应当统筹考虑旅游功能,兼顾旅游业的发展。
第九条 省人民政府旅游行政主管部门会同有关部门组织编制全省旅游规划、跨市(州)区域旅游规划并组织评审后报省人民政府批准实施。
市(州)、县(市、区)人民政府旅游行政主管部门会同有关部门组织编制旅游发展规划和旅游区规划,经上一级旅游行政主管部门组织评审后报同级人民政府批准实施。
旅游规划的变更和撤销,应当报原批准机关批准。
编制旅游规划使用财政资金的,应当通过招投标方式确定具有相应资质的专业机构承担。
第十条 县级以上地方人民政府应当根据当地旅游发展和财政状况,将旅游资源保护、旅游宣传、行政执法等所需经费纳入部门综合预算予以保障。
省、市(州)人民政府和有条件的县级人民政府应当设立旅游发展专项资金。
第十一条 县级以上地方人民政府应当根据旅游业发展需要,优先安排旅游景区的交通项目建设。主要交通干线和城市道路应当设置标准化的旅游交通标志、主要旅游景区指示牌。
第十二条 旅游项目建设应当符合旅游规划。旅游项目建设在批准、核准、备案前应当书面征求旅游行政主管部门意见,并按照有关建设程序报批。
开发利用旅游资源,应当遵守有关法律、法规的规定。利用自然保护区等自然资源建设旅游项目,应当采取相应的保护措施,不得破坏生态、污染环境;利用历史文化风貌区和优秀历史建筑以及其他历史人文资源开发旅游项目,应当保持其特有的历史风貌,不得擅自改建、迁移、拆除。
第十三条 国有旅游资源可以实行所有权与经营权的适当分离。法人和其他组织可以通过租赁、承包、竞买和其他形式依法取得经营权,法律、法规另有规定的除外。
旅游景区景点经营者应当按照法律法规的规定规范经营,采取相应措施,保护旅游资源,并向公众提供安全、稳定和价格合理的服务,履行普遍服务义务。旅游景区景点观光车(船)、索道等公共服务设施经营者未经作出行政许可决定的行政机关批准,不得擅自停业、歇业。经过批准停业、歇业的,应当提前对外公布。
第十四条 县级以上地方人民政府应当鼓励和支持旅游度假区开发建设,做好组织协调工作,为旅游度假区开发建设创造良好的环境。
申请设立省级旅游度假区,由省人民政府旅游行政主管部门审核,报省人民政府批准公布。申请设立国家旅游度假区,按照相关规定报批。
未经批准,任何组织和个人不得以国家级或者省级旅游度假区的名义从事开发和经营活动。
第十五条 县级以上地方人民政府旅游行政主管部门应当会同有关部门对本行政区域内的旅游资源进行普查、评价,建立旅游资源档案,指导、监督和协调旅游资源的开发利用和保护。
跨行政区域的旅游资源开发利用和保护,由其共同的上一级人民政府组织协调。
第十六条 建立旅游信息预报制度和旅游警示信息发布制度。
省人民政府旅游行政主管部门在春节、国庆节等节庆活动期间和旅游高峰期,应当通过大众传媒向社会公开发布主要旅游区旅游接待信息。
旅游区域发生可能危及旅游者人身和财产安全情形的,旅游行政主管部门应当及时发布旅游警示信息。
第十七条 县级以上地方人民政府旅游行政主管部门应当建立旅游信息库,推进旅游信息化建设。
县级以上地方人民政府旅游行政主管部门应当鼓励旅游经营者建立旅游电子商务平台,开展网络旅游信息发布、查询、预订等服务,提高旅游信息化服务水平。
公共交通枢纽、主要旅游景区和重要的商业街区应当设置公益性旅游咨询点,为旅游者提供信息咨询服务。
第十八条 地方人民政府应当扶持公民自助式旅游的发展,为公民自助式旅游提供方便。
第十九条 县级以上地方人民政府旅游行政主管部门及有关部门应当根据本地实际和旅游市场及旅游者需求,通过政策扶持、宣传推介、协调指导等措施,鼓励开发具有本地特色的乡村旅游项目,规范发展观光、民俗、休闲等乡村旅游。
第二十条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当通过组织引导、帮助协调等措施,鼓励开发具有地方特色、民族特色、景点特点及文化内涵的旅游商品,促进旅游商品的产业化发展。
第二十一条 鼓励通过会展、演出、赛事等大型活动促进旅游业的发展。
第二十二条 旅游行政主管部门应当会同相关部门组织实施旅游行业的国家标准、行业标准和地方标准;没有国家标准、行业标准的,省旅游行政主管部门应当会同省标准化主管部门制定旅游服务地方标准。
建立旅游服务质量等级评定制度,具体办法由省旅游行政主管部门会同其他有关部门制定。
第二十三条 国家机关、事业单位和社会团体可以委托旅行社安排交通、住宿、餐饮、会务等公务活动事项。
第三章 旅游经营
第一节 一般规定
第二十四条 旅游经营是指利用旅游资源和旅游服务设施,从事旅游招徕、接待,为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐、信息等综合性服务的行为。
旅游经营者是指旅行社、旅馆、旅游集散站、旅游线路经营者、旅游景区经营者和网络旅游经营者等从事旅游经营活动的单位或者个人。
第二十五条 旅游经营者未经旅游服务质量标准等级机构依法评定的,不得使用旅游服务质量等级标志和称谓。已经评定的,不得违规使用旅游服务质量等级标志和称谓。
旅游从业人员不得伪造、涂改、买卖、出租、转借旅游从业证书。
第二十六条 旅游经营者应当按照国家标准、行业标准和地方标准提供旅游服务。
旅游经营者可以制定和实施严于国家标准、行业标准和地方标准的企业标准。
第二十七条 旅游经营者应当制定并实施安全事故和突发性事件应急预案,按照规范要求消除旅游安全隐患,保障旅游者人身、财产安全。
旅游经营者提供的设施、设备应当符合强制性标准的,需经有关行政主管部门按照国家有关安全标准和规定的程序检测合格后,才能投入使用。
旅游经营者应当依法定期对设施、设备进行检测、维护、保养,保证安全运行。
第二十八条 旅游景区、宾馆饭店、旅行社等应当按照国家和省有关规定向旅游及有关行政主管部门报送统计资料。
第二十九条 重要旅游线路的旅游成本价、市场参考价,应当由省价格行政主管部门和省旅游行政主管部门向社会公布。
第二节 旅行社
第三十条 从事旅行社业务应当取得《旅行社业务经营许可证》。
第三十一条 经营出国、出境旅游业务的旅行社组织出国、出境旅游活动的,应当按照国家有关规定办理手续、报有关部门审验。
未取得出国、出境旅游业务经营资格的旅行社不得签订出国、出境旅游合同或者办理出国、出境旅游手续。
第三十二条 旅行社设立分社、服务网点应当根据业务经营发展的需要确定,向分社、服务网点所在地工商行政主管部门办理设立登记,并报同级旅游行政主管部门备案。
旅行社应当对其服务网点进行统一管理。服务网点不得从事招徕、咨询以外的活动。
第三十三条 旅行社应当与导游、领队人员订立书面劳动合同,支付工资报酬,缴纳社会保险费用,不得以任何形式向导游、领队人员收取任何费用。
旅行社需要临时聘用导游人员的,应当与委派机构签订聘用合同,约定双方的权利义务。
旅行社不得使用未取得导游证的人员从事导游活动。
第三十四条 旅行社组织旅游活动,应当与旅游者订立书面合同,明确服务项目、费用标准和违约责任等事项。采用格式条款合同示范文本的,应当向旅游者告知合同有关格式条款的具体含义。自理自费项目应当在旅游合同中约定。合同示范文本,由省工商行政主管部门和省旅游行政主管部门向社会公布。
旅行社应当根据旅游合同制定旅游团队运行计划,向旅游者发放旅游团队运行计划表和旅游服务质量评议表。
旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者。未经旅游者同意,旅行社不得在旅游合同约定之外提供其他有偿服务。
第三十五条 旅行社因接待、招徕旅游者,与其他旅游经营者发生业务往来的,应当选择具有法定资质的旅游经营者为服务提供方,订立合同,约定双方的权利义务。
第三十六条 旅行社经营旅游团队业务,同团同标准的合同价格应当相对一致,价差不超过百分之十五。超过部分,旅行社应当退还给旅游者。
第三十七条 旅行社应当按照旅游合同安排的行程提供服务,非因不可抗力,不得单方面改变旅游合同安排的行程。
由于其他旅游经营者的原因致使旅游合同不能履行或者不能完全履行的,旅游者可以要求组团旅行社先行赔偿。旅行社赔偿后,再由旅行社向其他旅游经营者追偿。
第三十八条 旅行社因自身过错导致旅游行程延误的,旅行社应当征求旅游者的意见。旅游者同意继续履行合同的,由旅行社支付延误期间有关费用和违约金;旅游者要求终止旅游合同的,旅行社应当安排旅游者到达约定地点,退还未完成的行程费用,支付违约金,赔偿直接经济损失。
第三十九条 旅行社应当独立经营旅游团队业务。确有困难需要转、并旅游团队的,应当征得旅游者同意,并在旅游合同中补充约定。
未经旅游者同意,旅行社不得单方面转、并旅游团队。
第四十条 旅行社不得以旅游经营者之间的纠纷为由单方面终止旅游团队的运行或者滞留旅游者。
第四十一条 旅行社组织旅游活动应当按照国家规定投保旅行社责任保险和旅游者人身意外保险。
第四十二条 旅行社经营自驾游业务的,应当与旅游者签订书面协议,告知可能危及旅游者人身、财产安全的注意事项,提供必要的导向与联络、应急与救护等服务。
第三节 导游
第四十三条 导游人员应当参加国家统一的导游人员资格考试。经资格考试合格的,方可取得导游资格证书。
取得导游资格证书的,应当与旅行社订立劳动合同,方可申请领取导游证。未与旅行社订立劳动合同的,应当在导游管理服务机构登记,方可申请领取导游证。
在省外取得导游证到四川省执业的,应当参加由四川省旅游行政主管部门组织的四川省旅游知识及服务规范培训。
未取得导游证的人员,不得从事导游活动。
第四十四条 在导游管理服务机构登记的导游,由导游管理服务机构负责培训和推荐。
导游管理服务机构的设立,由省人民政府另行规定。
第四十五条 导游人员应当按照旅游合同和旅游团队运行计划表提供相应的服务,不得擅自改变旅游合同或者擅自改变团队运行计划。
第四十六条 导游人员在从事导游活动中,禁止下列行为:
(一)未经聘用旅行社委派私自承揽或者以其他任何形式直接承揽导游业务;
(二)在讲解中掺杂违反法律法规规定和社会公德的内容;
(三)向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品;
(四)以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费;
(五)欺骗、胁迫旅游者消费或者与其他旅游经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费;
(六)法律、法规规定的其他侵害旅游者合法权益的行为。
第四十七条 导游人员应当按照国家有关规定参加旅游行政主管部门组织的年度审核并遵守相关规定。
第四节 旅游景区景点
第四十八条 重要旅游景区景点应当确定旅游接待期间和游客承载力,实行旅游者流量控制,并提前三十日向社会公告。
第四十九条 旅游景区景点应当设置区域界限标志、服务设施标志和游览导向标志。对具有危险性的区域和项目,应当设立明显的安全警示标志,并采取必要的防护措施。
第五十条 旅游景区景点应当按照有关规定设立旅游服务和旅游投诉机构。
重要旅游景区景点应当设立医疗救助中心,建立健全紧急救援机制。
第五十一条 旅游景区景点门票价格按照价格管理目录实行分级管理。世界遗产、国家级风景名胜区等重要游览参观点的门票价格,由省价格主管部门管理。市(州)价格主管部门管理的门票价格,不得高于省价格主管部门管理的同类景区景点门票价格。
第五十二条 旅游景区景点票价应当保持合理和稳定。旅游景区景点门票价格调整应当在国家规定的调整时限和幅度内提出申请。
价格行政主管部门接到旅游景区景点调价申请后,应当在三十日内作出是否受理的决定。决定受理的,应当向社会公示。受理重要旅游景区景点调价申请的,应当公开举行价格听证会。价格听证会举行的时间,应当在调价申请受理决定公示九十日后进行。
旅游景区景点票价调整应当提前半年向社会公布。
第五十三条 旅游景区景点讲解人员应当取得讲解证。旅游景区景点不得提供无导游证、讲解证的人员在旅游景区内从事导游讲解有偿服务。
旅游景区景点讲解人员应当经旅游景区景点所在地的市(州)旅游行政主管部门考核;考核合格的,由所在地的市(州)旅游行政主管部门核发讲解证。
对博物馆、纪念馆、陈列馆讲解人员的管理,按照国家有关规定执行。
第五十四条 依托国家自然、文化资源投资兴建的旅游景区景点应当建立免费开放日制度。
旅游景区景点应当按照国家和省有关规定,对儿童、学生、未成年人、老年人、残疾人、现役军人等特定对象免费或者优惠开放。公共博物馆、纪念馆、爱国主义教育示范基地、民族团结教育基地、城市休闲公园、科技馆等公共文化休闲场所应当逐步免费开放。
旅游景区景点在国家法定节假日对特定群体优惠开放。
第五节 旅游客运
第五十五条 从事旅游客运经营的企业,应当具有旅游客运的资质,并取得旅游客运经营许可证。
第五十六条 旅游经营者应当向取得旅游客运经营许可的运输企业租用旅游客运汽车和船舶,签订旅游运输合同,明确运行计划,约定运输路线、运输价格、车辆和船舶的要求以及违约责任等事项。
具有旅游客运资质的旅游客运经营企业的名录,由省交通运输行政主管部门定期公布。
第五十七条 旅游客运汽车、船舶的驾驶人员应当按照旅游运输合同和旅游团队运行计划提供运输服务。旅游客运汽车、船舶经营者有权拒绝不符合安全行驶规定的旅游运行计划。
旅游客运汽车、船舶经营者应当按照约定的运输路线,在约定期间内将旅游者安全运输到约定地点,不得随意变更旅游运输线路,不得擅自更换运输车辆和船舶,不得擅自搭载与旅游团队无关的人员。
旅游客运汽车、船舶经营者未按照约定路线运输增加运输费用的,旅行社和旅游者有权拒绝支付增加的运输费用。
旅游客运汽车、船舶经营者擅自变更运输工具而降低服务标准的,应当退还多收的费用;提高服务标准的,不得加收费用。
第五十八条 因不可抗力致使旅游客运延迟运输的,旅游客运企业应当及时告知旅行社和旅游者不能正常运输的事由,出具有关书面证明,由旅行社与旅游者协商或者根据旅游合同安排改乘其他班次或者退票。
第六节 旅游饭店、宾馆
第五十九条 旅游饭店、宾馆按照国家规定实行星级评定制度。
旅游饭店、宾馆星级服务的标志,应当置于饭店前厅最明显的位置。
第六十条 旅游饭店、宾馆星级服务等级的评定和复核,可以由旅游行业协会提出初步评定和复核的建议,报省旅游饭店星级评定机构评定。
旅游饭店、宾馆为旅游者提供的服务应当规范,不得违反法律、法规和有关标准。
第七节 旅游购物场所
第六十一条 旅游购物场所应当向旅游者提供有关商品或者服务的真实信息,明码标价,公平交易,不得作引人误解的虚假宣传,不得欺骗、诱导旅游者消费,不得强迫旅游者进行交易。
第六十二条 旅游购物场所提供商品或者服务时,应当按照国家有关规定向旅游者出具购物凭证或者服务单据。
第六十三条 旅游者在旅行社安排的购物场所购买到假、冒、伪、劣商品以及失效、变质商品的,旅游者要求旅行社赔偿的,旅行社应当先行赔付;旅行社赔偿后,可以向旅游购物场所追偿。
第八节 其他旅游经营
第六十四条 旅游营业性演出活动和旅游娱乐应当遵守法律法规,尊重民族风俗习惯,禁止宣扬封建迷信,禁止从事淫秽、赌博等违法活动,不得在活动中欺骗、诱导、强迫旅游者消费。
第六十五条 利用互联网经营旅行社业务的,应当遵守旅行社管理的有关规定。
网络旅游经营者应当为旅游者提供真实、可靠的旅游服务信息。
网络旅游经营者为旅游者提供游览、旅行、住宿、交通、餐饮等旅游中介服务,应当从具有法定资质的旅游经营者中选择服务提供方。
第六十六条 旅游经营者组织登山、漂流、狩猎、探险或者经营蹦极跳、过山车、旱地雪橇等涉及人身安全的项目,应当严格按照国家和省有关规定办理许可审批手续。
第六十七条 旅游管理公司从事旅游饭店、宾馆和旅游景区景点的管理,应当报旅游行政主管部门备案。
第四章 旅游者的权利与义务
第六十八条 旅游者在旅游活动中享有下列权利:
(一)人身、财产安全得到保障;
(二)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重;
(三)知悉旅游经营者及其从业人员资质证件和所提供产品及服务的真实情况;
(四)自主选择旅游经营者和服务内容、方式,拒绝强迫交易;
(五)按照本条例规定和合同约定,获得质价相符的旅游服务;
(六)合法权益受到侵害的,有权提出停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等要求;
(七)法律、法规规定或者旅游合同约定的其他权利。
第六十九条 旅游者在旅游活动中应当履行下列义务:
(一)遵守法律、法规和规章,遵守社会公德;
(二)维护旅游秩序,遵守旅游安全、城乡环境综合治理等规定;
(三)保护旅游资源、旅游环境和旅游设施;
(四)尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;
(五)尊重旅游从业人员;
(六)与旅游经营者发生纠纷时,应当依法维护权益,不能擅自滞留旅游客运运输工具或者经营场所。
第七十条 旅游者认为其合法权益受到旅游经营者侵害或者双方发生争议,可以通过下列途径解决:
(一)自行协商;
(二)请求消费者协会调解;
(三)向旅游、工商等行政主管部门投诉;
(四)旅游合同中约定有仲裁条款或者纠纷发生后自愿达成仲裁协议的,申请仲裁机构仲裁;
(五)向人民法院提起诉讼。
第五章 旅游行业自律
第七十一条 旅游行业协会应当建立诚信经营公开承诺制度、诚信经营监理制度、失信惩戒制度和失信复议制度。建立旅游行业诚信档案,并向社会公开诚信记录。
第七十二条 省旅游行业协会对全省旅游行业诚信自律进行指导。市(州)旅游行业协会申请加入省旅游行业协会作为单位会员的,其诚信自律约定应当以省旅游行业协会的约定为依据。
第七十三条 旅游行业协会认为协会会员违反诚信自律约定,依照法律、法规需要给予责令停产停业、扣押或者吊销许可证和营业执照的,可以向有关行政机关提出行政处罚的建议。
第六章 旅游行政监管
第七十四条 旅游行政主管部门应当会同有关行政主管部门建立旅游市场综合治理机制,加强对旅游市场的管理和旅游服务质量的监督检查,依法查处旅游开发、经营、服务中的违法行为,维护旅游市场秩序。
第七十五条 县级以上地方人民政府及其有关行政主管部门应当加强对旅游行业协会的指导和监督。
县级以上地方人民政府及其有关行政主管部门应当支持旅游行业协会开展行业服务和行业自律,根据实际情况,逐步将旅游行业评估、服务质量等级评定等职能转移或者委托给旅游行业协会。
第七十六条 旅游行政主管部门应当建立健全旅游投诉制度,依法受理和及时处理旅游者的投诉。
第七十七条 对适用旅行社质量保证金赔偿的旅游投诉,旅游行政主管部门应当按照有关规定处理。对不适用旅行社质量保证金赔偿的旅游投诉,应当自受理之日起六十日内组织调解。
第七十八条 旅游行政主管部门和其他有关行政主管部门应当按照国家和省有关规定及时处理旅游投诉,对不属于本部门职责范围内的投诉,应当自收到投诉之日起五日内移送相关部门并告知投诉者。
第七十九条 旅游行政执法人员在旅游行政执法过程中有权询问当事人和有关人员,有权查阅、复制相关文件和资料,有权查封、扣押可能被转移或者隐匿的文件、资料,当事人和有关人员应当如实提供有关资料和情况,不得拒绝、阻碍或者隐瞒。
旅游景区景点管理机构应当配合旅游行政执法人员开展旅游执法活动。
第七章 法律责任
第八十条 违反本条例规定的行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定。
第八十一条 旅游行政主管部门及其他有关部门违反本条例规定,有下列情形之一的,由有权机关追究相关单位和人员的行政责任:
(一)不执行旅游发展规划,造成旅游资源和旅游环境破坏的;
(二)未按法定时限受理和处理旅游投诉或者未按规定移送有关部门的;
(三)不依法颁发有关经营许可证或者执业资格证的;
(四)向旅游经营者摊派费用的;
(五)不依法履行旅游行政执法职能的;
(六)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
第八十二条 违反本条例第二十五条第一款规定,旅游经营者违法使用旅游服务质量等级标志和称谓的,由旅游行政主管部门责令限期改正,可处以三千元以上三万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政主管部门责令停业整顿五至二十日。
违反本条例第二十五条第二款规定,旅游从业人员伪造、涂改、买卖、出租、转借旅游从业人员证书的,由旅游行政主管部门责令改正,没收违法所得,可处以一千元以上五千元以下的罚款。
第八十三条 违反本条例第三十三条第一款规定,旅行社违法向导游、领队人员收取费用的,由旅游行政主管部门责令退还,并处以二万元以上十万元以下的罚款。
第八十四条 违反本条例第三十四条第二款规定,旅行社未制定旅游团队运行计划的,由旅游行政主管部门责令改正,并处以二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿一个月至三个月。
违反本条例第三十七条第一款规定,旅行社非因不可抗力改变旅游合同安排的行程的,由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证。
第八十五条 违反本条例第五十三条第一款规定,旅游景区景点提供无导游证、讲解证的人员在旅游景区内从事导游讲解有偿服务的,由旅游行政主管部门责令改正,可处以一千元以上五千元以下的罚款。拒不改正的,由旅游行政主管部门降低旅游景区等级。
第八十六条 违反本条例第五十六条第一款规定,旅游经营者违法租用汽车和船舶从事旅游活动的,由旅游行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处以违法所得三倍以下但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,可处以一万元以下的罚款。
第八章 附则
第八十七条 本条例自2012年7月1日起施行。