国家税务总局关于印发《中华人民共和国政府和塔吉克斯坦共和国政府对所得和财产避免双重征税和防止偷漏的协定》文本并请做好执行准备的通知

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国家税务总局关于印发《中华人民共和国政府和塔吉克斯坦共和国政府对所得和财产避免双重征税和防止偷漏的协定》文本并请做好执行准备的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《中华人民共和国政府和塔吉克斯坦共和国政府对所得和财产避免双重征税和防止偷漏的协定》文本并请做好执行准备的通知

国税函〔2008〕767号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  《中华人民共和国政府和塔吉克斯坦共和国政府对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定》,已于2008年8月27日由中国外交部部长杨洁篪和塔吉克斯坦财政部部长纳日穆基诺夫分别代表各自政府在杜尚别正式签署。该协定还有待于双方完成各自所需法律程序后生效执行。现将该协定文本印发给你们,请做好执行前的准备工作。
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  附件:《中华人民共和国政府和塔吉克斯坦共和国政府对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定》
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                         国家税务总局
                        二○○八年九月五日


中华人民共和国政府和塔吉克斯坦共和国政府
对所得和财产避免双重征税
和防止偷漏税的协定

中华人民共和国政府和塔吉克斯坦共和国政府, 为促进两国间经济合作,愿意缔结对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定, 达成协议如下:

第一条 人的范围

本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

第二条 税种范围

一、本协定适用于由缔约国一方或其地方当局对所得和财产征收的税收,不论其征收方式如何。
二、对全部所得和财产或某项所得和财产征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收,对企业支付的工资或薪金总额征收的税收,以及对资本增值征收的税收,应视为对所得和财产征收的税收。
三、本协定特别适用的现行税种是:
(一) 在中国:
1.个人所得税;
2.企业所得税;
(以下简称“中国税收”);
(二)在塔吉克斯坦:
1.自然人所得税;
2.法人利润税;
3.不动产税;
(以下简称“塔吉克税收”)。
四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所做出的重要变动通知对方。

第三条 一般定义

一、在本协定中,除上下文另有解释外:
(一)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指所有适用中国有关税收法律的中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法和国内法,以勘探和开发自然资源为目的,中华人民共和国拥有主权权利的领海以外的区域;
(二)“塔吉克斯坦”一语是指塔吉克斯坦共和国;用于地理概念时,是指根据国际法和适用于塔吉克斯坦共和国的法律,塔吉克斯坦共和国可行使主权权利和管辖权(包括勘探底土和自然资源的权利)的区域,包括领土、内水和领空;
(三)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
(四)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
(五)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语, 分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
(六)“国际运输”一语是指缔约国一方企业以船舶、飞机、公路或铁路车辆经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶、飞机、公路或铁路车辆经营的运输;
(七)“主管当局”一语是指:
1.在中国,国家税务总局或其授权的代表;
2.在塔吉克斯坦,财政部或其授权的代表;
(八)对缔约国一方来说,“国民”一语是指:
1.任何具有缔约国一方国籍的个人;
2.任何按照缔约国一方现行法律成立的法人、合伙企业或团体。
二、缔约国一方在实施本协定的任何时候,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有要求的以外,应当具有协定实施时该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义,该缔约国税法对有关术语的定义应优先于其他法律对同一术语的定义。

第四条 居民

一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、成立地、实际管理机构所在地,或者其他类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人,并且包括该缔约国和其地方当局。但是,这一用语不包括仅因来源于该缔约国的所得或坐落在该缔约国的财产而在该缔约国负有纳税义务的人。
二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
(一)应认为仅是其永久性住所所在国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为仅是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
(二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为仅是其有习惯性居处所在的国家的居民;
(三)如果其在缔约国双方都有或者都没有习惯性居处,应认为仅是其国籍所属国家的居民;
(四)如果发生双重国籍问题,或者其不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其实际管理机构所在缔约国的居民。

第五条 常设机构

一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
二、“常设机构”一语特别包括:
(一)管理场所;
(二)分支机构;
(三)办事处;
(四)工厂;
(五)作业场所;以及
(六)矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场
所。
三、“常设机构”一语还包括:
(一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续12个月以上的为限。
(二)缔约国一方企业通过雇员或雇用的其他人员在缔约国另一方提供劳务,包括咨询劳务,但仅以该性质的活动(为同一项目或相关联的项目)在任何12个月中连续或累计超过183天的为限。
四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
(一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
(二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集信息的目的所设的固定营业场所;
(五)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
(六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立地位代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权以该企业的名义签订合同并经常行使这种权力,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构,除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定。按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
六、一个企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立地位代理人在缔约国一方进行营业,不应认为在该缔约国设有常设机构。
七、缔约国一方的居民公司,控制或被控制于缔约国另一方的居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

第六条 不动产所得

一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其他自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶、飞机、公路或铁路车辆不应视为不动产。
三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其他形式使用不动产取得的所得。
四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

第七条 营业利润

一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在缔约国另一方进行营业,则其利润可以在缔约国另一方征税,但应仅以归属于该常设机构的利润为限。
二、除适用本条第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国还是其他地方。
四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国一方按这种习惯分配方法确定其应税利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
五、不应仅由于常设机构为本企业采购货物或商品,而将利润归属于该常设机构。
六、在执行上述各款时,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定归属于常设机构的利润。
七、利润中如果包括本协定其他各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其他各条的规定。

第八条 国际运输

一、缔约国一方企业以船舶、飞机、公路或铁路车辆经营国际运输业务所取得的利润,应仅在该缔约国征税。
二、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。
三、在本条中,以船舶、飞机、公路或铁路车辆经营国际运输业务取得的利润应包括:
(一)以光租形式租赁船舶、飞机、公路或铁路车辆取得的利润;以及
(二)使用、保存或出租用于运输货物或商品的集装箱(包括拖车和运输集装箱相关的设备)取得的利润。

第九条 关联企业

一、在下列任何一种情况下:
(一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
(二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
两个企业之间商业或财务关系的构成条件不同于独立企业之间商业或财务关系的构成条件,并且由于这些条件的存在,导致其中一个企业没有取得其本应取得的利润,则这部分利润应被计入到该企业的所得,并据以征税。
二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润——在两个企业之间的关系是独立企业之间关系的情况下,这部分利润本应由该缔约国一方企业取得——包括在该缔约国一方企业的利润内征税时,缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整。在确定调整时,应对本协定其他规定予以注意。如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

第十条 股息

一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在缔约国另一方征税。
二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果股息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款:
(一)在受益所有人是公司(合伙企业除外),并直接拥有支付股息的公司至少25%资本的情况下,不应超过股息总额的5%;
(二)在其他情况下,不应超过股息总额的10%。
缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
本款不应影响对该公司支付股息前的利润征税。
三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的其他权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。
四、如果股息受益所有人作为缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得, 该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征税,也不得对该公司的未分配利润征税,即使支付的股息或未分配利润全部或部分是发生于缔约国另一方的利润或所得。但是,支付给缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。

第十一条 利息

一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果利息受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过利息总额的8%。缔约国双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方的政府、地方当局、中央银行或者任何完全由政府拥有的金融机构的利息,或者发生于缔约国一方而由缔约国另一方的政府、地方当局、中央银行或者任何完全由政府拥有的金融机构担保或保险的贷款而支付的利息,应在首先提及的缔约国一方免税。
四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付而产生的罚款不应视为本条所规定的利息。
五、如果利息受益所有人作为缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
六、如果支付利息的人是缔约国一方居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,如果支付利息的人——不论是否为缔约国一方居民——在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于在没有上述关系情况下所能同意的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。

第十二条 特许权使用费

一、发生于缔约国一方而由缔约国另一方居民受益所有的特许权使用费,可以在缔约国另一方征税。
二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果特许权使用费受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过特许权使用费总额的8%。缔约国双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用任何文学、艺术或科学著作,包括电影影片的版权,任何专利、商标、设计或模型、计划、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项;或者有关工业、商业或科学经验的信息所支付的作为报酬的各种款项。
四、如果特许权使用费受益所有人作为缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,如果支付特许权使用费的人——不论是否为缔约国一方居民——在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在的缔约国。
六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或信息支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于在没有上述关系情况下所能同意的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。




第十三条 财产收益

一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产、或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
三、转让缔约国一方企业从事国际运输的船舶、飞机、公路或铁路车辆,或者转让属于经营上述船舶、飞机、公路或铁路车辆的动产取得的收益,应仅在该缔约国征税。
四、转让一个公司的股份取得的收益,如果该股份价值的50%(不含)以上直接或间接来自位于缔约国一方的不动产,可以在该缔约国一方征税。
五、转让第一款至第四款所述财产以外的其他财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国一方征税。

第十四条 独立个人劳务

一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其他独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
(一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对归属于该固定基地的所得征税;
(二)在有关纳税年度开始或结束的任何12个月中在缔约国另一方停留连续或累计达到或超过183天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

第十五条 非独立个人劳务

一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其他类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在缔约国另一方从事受雇活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
(一)收款人在有关纳税年度开始或结束的任何12个月中在缔约国另一方停留连续或累计不超过183天;
(二)该项报酬由并非缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
(三)该项报酬不是由雇主设在缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
三、虽有本条上述规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶、飞机、公路或铁路车辆上从事受雇活动取得的报酬,可以在该缔约国征税。

第十六条 董事费

缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其他类似款项,可以在缔约国另一方征税。

第十七条 艺术家和运动员

一、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家或音乐家,或作为运动员,在缔约国另一方从事个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
二、表演家或运动员从事个人活动取得的所得,未归属于表演家或运动员本人,而归属于其他人时,虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,该所得仍可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
三、虽有第一款和第二款的规定,按照缔约国双方的文化协议或安排,从事第一款所述活动取得的所得,如果对该国的访问完全或实质上由缔约国任何一方公共资金或者政府资金所资助,在从事上述活动的缔约国一方应免予征税。

第十八条 退休金

一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或其地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其他类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

第十九条 政府服务

一、(一)缔约国一方政府或其地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的薪金、工资和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
(二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
1.是该缔约国另一方的国民;或者
2.不是仅由于提供该项服务而成为该缔约国另一方居民的,
该项薪金、工资和其他类似报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
二、(一)缔约国一方政府或其地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金和其他类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
(二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金和其他类似报酬应仅在该缔约国另一方征税。
三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或其地方当局举办的事业提供服务取得的薪金、工资、退休金和其他类似报酬。

第二十条 教师和研究人员

一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅为在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约
国一方政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的,而停留在该缔约国一方,对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起, 三年内免予征税。
二、本条第一款的规定不适用于并非为了公共利益,而主要是
为了某人或某些人的利益从事研究取得的所得。

第二十一条 学生

如果一个学生是或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育的目的,而停留在该缔约国一方,对其为了维持生活或接受教育的目的收到的来源于该缔约国一方以外的款项,该缔约国一方应免予征税。

第二十二条 其他所得

一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其他所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

第二十三条 财产

一、第六条所指不动产为代表的财产,为缔约国一方居民所有并且坐落在缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。
二、构成缔约国一方企业设在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产为代表的财产,可以在该缔约国另一方征税。
三、缔约国一方企业经营国际运输的船舶、飞机、公路或铁路车辆,或附属于经营上述船舶、飞机、公路或铁路车辆的动产为代表的财产,应仅在该缔约国征税。
四、缔约国一方居民的所有其他财产项目,应仅在该缔约国一方征税。

第二十四条 消除双重征税方法

一、在中国,消除双重征税如下:
(一)中国居民从塔吉克斯坦取得的所得,按照本协定规定在 塔吉克斯坦缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
(二)在塔吉克斯坦取得的所得是塔吉克斯坦居民公司支付给中国居民公司的股息,并且该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于20%的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的塔吉克斯坦税收。
二、在塔吉克斯坦,消除双重征税如下:
(一)塔吉克斯坦居民取得的所得或拥有的财产,按照本协定的规定,可以在中国征税时,塔吉克斯坦应允许:
1.从对该居民的所得征收的税额中扣除等于在中国缴纳的所得税数额;
2.从对该居民的财产征收的税额中扣除等于在中国缴纳的财产税数额。
但是,该项扣除在任何情况下,应不超过可以在中国征税的所得或财产在扣除前计算的那部分塔吉克斯坦所得税或财产税数额。
(二)按照本协定的任何规定,塔吉克斯坦居民取得的所得或拥有的财产在塔吉克斯坦免予征税的,塔吉克斯坦在计算该居民其余所得或财产的税额时,可以对免税的所得或财产予以考虑。

第二十五条 非歧视待遇

一、缔约国一方的国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,在相同情况下,特别是在居民身份相同的情况下,不应与该缔约国另一方的国民负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于缔约国另一方对从事同样活动的本国企业征收的税收。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭责任给予缔约国一方居民的个人补贴、优惠和减免也必须给予缔约国另一方居民。
三、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款的规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其他款项,在确定该企业应纳税利润时,应像支付给该缔约国一方居民的一样,在相同情况下予以扣除。同样,缔约国一方企业对缔约国另一方居民所欠的任何债务,在确定该企业的应纳税财产时,应像欠债于该缔约国一方居民的一样,在相同情况下予以扣除。
四、缔约国一方企业的资本全部或部分、直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其他同类企业负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
五、虽有第二条的规定,本条规定应适用于所有种类和性质的税收。

第二十六条 相互协商程序

一、如有人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其的征税不符合本协定的规定时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局,或者如果其案情属于第二十五条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

第二十七条 信息交换

一、缔约国双方主管当局应交换可以预见的与执行本协定的规定相关的信息,或与执行缔约国双方或其地方当局征收的各种税收的国内法律相关的信息,以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限。信息交换不受第一条和第二条的限制。
二、缔约国一方根据第一款收到的任何信息,都应和根据该国国内法所获得的信息一样作密件处理,仅应告知与第一款所指税种有关的评估、征收、执行、起诉或上诉裁决有关的人员或当局(包括法院和行政部门)及其监督部门。上述人员或当局应仅为上述目的使用该信息,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中披露有关信息。
三、第一款和第二款的规定在任何情况下不应被理解为缔约国一方有以下义务:
(一)采取与该缔约国一方或缔约国另一方的法律和行政惯例相违背的行政措施;
(二)提供按照该缔约国一方或缔约国另一方的法律或正常行政渠道不能得到的信息;
(三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业或专业秘密或贸易过程的信息或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的信息。
四、如果缔约国一方根据本条请求信息,缔约国另一方应使用其信息收集手段取得所请求的信息,即使缔约国另一方可能并不因其税务目的需要该信息。前句所确定的义务受第三款的限制,但是这些限制在任何情况下不应理解为允许缔约国一方仅因该信息没有国内利益而拒绝提供。
五、本条第三款的规定在任何情况下不应理解为允许缔约国一方仅因信息由银行、其他金融机构、名义代表人、代理人或受托人所持有,或因信息与人的所有权益有关,而拒绝提供。

第二十八条 外交代表和领事官员

本协定应不影响按国际法一般原则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

第二十九条 生效

一、缔约国双方应通过外交途径相互通知已完成本协定生效所必需的国内法律程序。
二、本协定应自第一款所述的最后一方通知收到之日起第30天生效,其规定应在缔约国双方适用于:
(一)本协定生效年度的次年1月1日或以后取得的所得源泉扣缴的税收;
(二)本协定生效年度的次年1月1日或以后开始的纳税年度中对所得征收的其他税收和对财产征收的税收。


第三十条 终止

本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满5年后任何历年6月30日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定在缔约国双方应停止适用:
(一)终止通知发出年度的次年1月1日或以后取得的所得源泉扣缴的税收;
(二)终止通知发出年度的次年1月1日或以后开始的纳税年度中对所得征收的其他税收和对财产征收的税收。


下列代表,经各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。

本协定于2008年8月27日在杜尚别签订,一式两份,每份均用中文、塔吉克文和英文写成,三种文本同等作准。如对文本的解释发生分歧,以英文本为准。


中华人民共和国政府代表 塔吉克斯坦共和国政府代表
外交部部长 财政部部长
杨洁篪 纳日穆基诺夫



议定书

在签订《中华人民共和国政府和塔吉克斯坦共和国政府对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定》(以下简称“协定”)时,双方同意下列规定应作为协定的组成部分:
关于第十一条第三款,“中央银行或者任何完全由政府拥有的金融机构”一语:
(一)在中国是指:
1.中国人民银行;
2.国家开发银行;
3.中国农业发展银行;
4.中国进出口银行;
5.中国出口信用保险公司;以及
6.缔约国双方主管当局随时可同意的,由中国政府完全拥有的任何机构;
(二)在塔吉克斯坦是指:
1.塔吉克斯坦国家银行;
2.塔吉克斯坦共和国国家储蓄银行(“阿马纳银行”);以及
3.缔约国双方主管当局随时可同意的,由塔吉克斯坦政府完全拥有的任何机构。



下列代表,经各自政府正式授权,在本议定书上签字,以昭信守。

本议定书于2008年8月27日在杜尚别签订,一式两份,每份均用中文、塔吉克文和英文写成,三种文本同等作准。如对文本的解释发生分歧,以英文本为准。


中华人民共和国政府代表 塔吉克斯坦共和国政府代表
外交部部长 财政部部长
杨洁篪 纳日穆基诺夫
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广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例

广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会公告第65号


《广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2011年7月29日通过,现予公布,自2011年9月1日起施行。



广东省人民代表大会常务委员会

2011年7月29日





广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例

(2011年7月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 2011年7月29日公布 自2011年9月1日起施行)



第一章 总 则

第一条 为了保障珠江三角洲地区改革发展规划纲要(以下简称规划纲要)的实施,推动珠江三角洲地区改革创新,促进本省经济社会全面协调可持续发展,根据有关法律法规,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内实施规划纲要的保障工作。
第三条 规划纲要是经国务院批准指导珠江三角洲地区改革发展的行动纲领。各级人民政府及其有关部门应当严格执行规划纲要,围绕规划纲要提出的总体要求和发展目标开展相关工作。
任何单位和个人不得擅自调整规划纲要,因情况变化确需调整的,由省人民政府按照国家有关要求向国家有关主管部门提出调整建议。
第四条 实施规划纲要应当坚持科学发展原则,鼓励改革创新、先行先试。
第五条 省人民政府负责实施规划纲要的领导工作,统筹协调珠江三角洲地区的改革发展工作,推动全省经济社会全面发展。
珠江三角洲地区各级人民政府负责规划纲要在本行政区域内的实施工作。珠江三角洲以外的地区各级人民政府应当积极参与规划纲要的相关实施工作。
珠江三角洲地区地级以上市人民政府设立的实施规划纲要领导协调机构,负责规划纲要实施、监督管理的综合协调工作。领导协调机构办公室承担具体工作。
政府各部门在各自职责范围内负责实施规划纲要的具体工作。
第六条 各级人民政府及其部门应当收集、听取社会各界对规划纲要的实施工作提出的意见和建议,并在实施规划纲要过程中予以考虑。
第七条 广播、电视、报刊、网络等媒体应当广泛宣传报道规划纲要及其实施情况,并配合有关单位依法公开相关信息。

第二章 组织与协调

第八条 编制和修改珠江三角洲地区相关专项规划,应当以规划纲要为依据。编制和修改其他规划,涉及珠江三角洲地区的,应当与规划纲要相衔接。
第九条 省人民政府应当制订省实施规划纲要的年度工作计划。珠江三角洲地区各级人民政府应当根据上级人民政府的年度工作计划,制订本地区实施规划纲要的年度工作计划,并报送上一级人民政府。
省人民政府各部门、珠江三角洲地区县级以上人民政府各部门应当按照本级人民政府的工作部署,制订本部门实施规划纲要的年度工作计划,并报送同级人民政府。
年度工作计划应当包括目标任务、进度安排和责任落实等内容。
第十条 省人民政府、珠江三角洲地区县级以上人民政府应当对其所属部门和下一级人民政府报送的年度工作计划进行审核,对不符合规划纲要要求的,应当要求制订机关作出修改。
第十一条 珠江三角洲地区各级人民政府应当定期向上一级人民政府报告实施规划纲要工作进展情况,珠江三角洲地区县级以上人民政府相关部门应当定期向同级人民政府报告实施规划纲要工作进展情况。
第十二条 省人民政府应当建立健全实施规划纲要的工作机制,协调解决实施规划纲要中的重大问题和跨部门、跨地区的重大事项。
省人民政府应当定期召集省人民政府有关部门和珠江三角洲地区地级以上市人民政府,研究协商实施规划纲要的重大事项并作出决定,涉及珠江三角洲以外的地区的,应当请相关地级市人民政府参加。
省人民政府有关行政主管部门可以召集省人民政府有关部门和珠江三角洲地区地级以上市人民政府,对涉及实施规划纲要的具体事项进行协商;涉及投资新建重大产业项目和重要产业基地布局等重大具体事项的,省人民政府有关行政主管部门应当按照各自职责牵头协调。
第十三条 珠江三角洲地区地级以上市人民政府应当通过协作会议等形式,对涉及区域协作发展的重要事项进行沟通、协商,取得一致意见后作出决定或者签订合作协议,并严格执行。省人民政府应当督促决定或者合作协议的执行。
区域协作发展事项需要省人民政府及其有关部门协调的,珠江三角洲地区地级以上市人民政府可以提请省人民政府及其有关部门协调,省人民政府及其有关部门认为有必要的,应当牵头协调。
第十四条 珠江三角洲地区地级以上市依照法定的权限制定涉及实施规划纲要的地方性法规、政府规章和其他规范性文件,或者编制产业发展规划、城乡规划、土地利用总体规划、交通规划、环境保护规划和水资源利用规划等,可能对其他地区造成影响的,应当征求所涉地区地级以上市人民政府的意见,并对意见的采纳情况作出说明,及时反馈给提出意见的地级以上市人民政府。
第十五条 省人民政府应当根据经济社会发展需要,加强与香港、澳门特别行政区政府的沟通、协调,推动重大基础设施建设、产业发展、环境保护、共建优质生活圈、区域合作规划等方面的合作。
第十六条 各级人民政府在执行区域协作发展决定或者合作协议,以及其他实施规划纲要中发生争议的,应当协商解决;协商不成的,可以由共同的上一级人民政府作出决定。

第三章 促进与保障

第十七条 省人民政府应当制定并组织实施珠江三角洲地区基础设施建设、产业布局、城乡规划、环境保护、基本公共服务等一体化的发展规划。
珠江三角洲地区地级以上市人民政府应当根据一体化发展规划确定的发展战略和发展目标,逐步推进各市在一体化发展方面的制度衔接。
第十八条 省人民政府应当统筹跨行政区域的产业发展规划,明确区域内产业发展定位、发展重点和空间布局,完善有关政策措施,在珠江三角洲地区重大产业项目布局和共建共享方面建立协调机制,支持珠江三角洲地区和珠江三角洲以外的地区的产业和劳动力转移。
珠江三角洲地区和珠江三角洲以外的地区人民政府应当共同做好产业和劳动力转移工作,促进区域的产业转型升级和资金、技术、人才、项目等方面的合理配置。
第十九条 省人民政府应当统筹规划交通、能源、水资源、信息基础网络等基础设施建设,在珠江三角洲地区项目规划、选址、建设进度、技术标准等方面建立协调机制,促进珠江三角洲地区基础设施建设一体化。
第二十条 省人民政府应当统筹珠江三角洲地区城市、各类园区、开发区、合作区的布局、规模和规划建设标准,加强对区域绿地、绿道和重点发展地区的强制性监督控制,促进珠江三角洲地区城镇空间布局协调,城乡一体化发展。
第二十一条 省人民政府应当确定珠江三角洲地区基本公共服务一体化的范围,逐步建立珠江三角洲地区基本公共服务一体化的财政投入及其保障机制。
第二十二条 省人民政府应当统筹规划建设珠江三角洲地区环境保护基础设施。珠江三角洲地区地级以上市人民政府应当建立区域污染联防联治等管理协调机制,加强相邻生态功能区合作。
省人民政府应当建立区域性环境信息网络和污染源动态管理信息系统,实现城市间、部门间环境信息共享。
第二十三条 省人民政府、珠江三角洲地区各级人民政府应当建立专项资金,支持人才的培养与引进、科学技术的研究开发、技术成果产业化、技术和产品的示范与推广工作。
第二十四条 省人民政府、珠江三角洲地区各级人民政府应当建立和完善信息网络,统一信息交换标准和规范,共建公共信息数据库,实现珠江三角洲地区政府间的信息共享。
第二十五条 省人民政府、珠江三角洲地区各级人民政府应当根据规划纲要的总体要求和发展目标,创新行政、经济、社会管理的体制机制。有关改革创新措施应当进行充分的调查研究和论证,并广泛听取社会各界和公众的意见和建议。
改革创新工作涉及面广、问题复杂的,可以在局部地区或者部分单位进行试点;条件成熟时可以制定地方性法规。
第二十六条 地方性法规和政府规章的制定机关应当根据实施规划纲要的需要,适时制定、修改或者废止有关地方性法规和政府规章。
省人民政府根据实施规划纲要的需要,可以制定单独适用于珠江三角洲地区的政府规章,或者提请省人民代表大会及其常务委员会制定单独适用于珠江三角洲地区的地方性法规。
第二十七条 实施规划纲要涉及法律、法规或者国家政策未规定的事项,珠江三角洲地区地级以上市人民政府在遵循国家法制统一原则的前提下,可以制定规范性文件。
珠江三角洲地区各级人民政府及其部门应当定期清理规范性文件,及时修改或者废止与规划纲要和本条例不一致的规范性文件。
第二十八条 实施规划纲要需要扩大县级人民政府和镇人民政府市场监管、社会管理、公共服务方面的行政管理职权的,应当坚持科学发展、权责统一、分类指导的原则。
省人民政府可以按照前款规定,批准县级人民政府及其部门、具备一定人口规模和经济实力的镇人民政府,行使地方性法规、政府规章规定的由上一级人民政府及其部门行使的行政管理职权,并就批准的行政管理事项制订调整目录。
省人民政府作出的批准决定和制订的行政管理事项调整目录应当向省人民代表大会常务委员会备案,并向社会公告。
行政管理职权调整后,县级人民政府和镇人民政府应当加强行政管理能力,建立健全行政执法责任制。同级人民代表大会或者常务委员会应当加强对行政管理职权调整后的县级人民政府、镇人民政府实施法律、法规情况的监督检查。
第二十九条 珠江三角洲地区各级人民政府的行政决策涉及下列事项的,决策机关应当依照相关法律、法规的要求采取听证会、论证会、座谈会、网上咨询等方式听取社会公众的意见,并将意见采纳情况向社会公布:
(一)产业发展规划,城乡规划,土地利用总体规划,环境保护规划和区域、流域、海域建设规划的编制或者重大调整;
(二)政府重大投资项目、重大市政基础设施建设项目、重大土地及矿产等自然资源和其他重要公共资源配置项目的立项审批;
(三)土地征收计划项目,国有土地上房屋和集体土地的征收、征用及其补偿安置;
(四)其他涉及经济社会发展全局、事关人民群众切身利益的重大行政决策事项。

第四章 考核与监督

第三十条 省人民政府应当建立健全科学合理的评估考核制度,对珠江三角洲地区地级以上市人民政府和省人民政府各部门实施规划纲要的情况进行评估考核。
珠江三角洲地区地级以上市人民政府应当参照省人民政府的评估考核制度,对其所属部门和下一级人民政府进行评估考核。
评估考核的标准、程序和结果应当向社会公开。
第三十一条 评估考核应当邀请人大代表、政协委员以及专家学者参与,并广泛听取社会公众的意见。
第三十二条 评估考核机关对评估考核优秀的单位和个人予以通报表彰;对评估考核不合格的予以通报批评并责令限期整改。
评估考核结果应当作为领导干部任用、奖惩的重要依据。行政机关连续两次综合考核不合格,其主要负责人负有领导责任的,责令其限期整改;主要负责人工作有严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,应当引咎辞去领导职务,本人不提出辞职的,由有权机关责令其辞去领导职务。
第三十三条 省人民政府、珠江三角洲地区地级以上市人民政府应当每年向同级人民代表大会及其常务委员会报告实施规划纲要的工作情况和实施本条例的情况,并接受同级人民代表大会及其常务委员会的监督。
第三十四条 省人民政府、珠江三角洲地区各级人民政府应当定期组织对实施规划纲要工作情况的监督检查,及时纠正不符合规划纲要要求或者违反本条例的行为。
省人民政府各部门应当在各自职责范围内,做好实施规划纲要的监督检查工作。
第三十五条 任何单位和个人对不符合规划纲要要求或者违反本条例的行为,有权向各级人民政府或者其有关部门投诉、举报。
各级人民政府及其有关部门应当建立健全投诉举报制度,受理单位和个人的投诉、举报,并及时核实处理。
第三十六条 行政机关有下列情形之一的,由上级机关责令限期改正:
(一)擅自调整规划纲要内容和实施步骤的;
(二)组织编制的专项规划,不符合规划纲要要求的;
(三)未按照本条例规定制订实施规划纲要年度工作计划的;
(四)未按照本条例规定定期报告本地区、本部门实施规划纲要工作进展情况的;
(五)其他不符合规划纲要总体要求,出现重大失误造成严重后果的。

第五章 附 则
第三十七条 本条例所称珠江三角洲地区,是指广州市、深圳市、珠海市、佛山市、江门市、东莞市、中山市、惠州市和肇庆市的行政区域。
第三十八条 本条例自2011年9月1日起施行。

梁丽申请国家赔偿,资深法律人抱头痛哭?

龙城飞将


  梁丽虽获自由,但仍是“犯罪嫌疑人”。按照深圳检方和公安方面撤消案件时的决定,她涉嫌侵占罪,属自诉案件。谁知案件波澜未平,不知好歹的梁丽,被关押了九个多月好不容易获得自由还自不量力,居然想要申请国家赔偿!梁丽这一表态,如一石激起千层浪,又引起网络上的热议,尤其是这一消息刚一披露,就有资深法律人士杨兴录“拍桌痛骂、抱头痛哭”、如丧考妣。看来,梁丽到底有没有权利申请国家赔偿,能不能申请得到是值得人民再关注一阵了。

一、梁丽有没有权利申请国家赔偿?

  梁丽有没有权利申请国家赔偿?这取决于公安机关对她拘留、检察院批准对她逮捕是否有错。“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的” 。
  梁丽之所以想申请国家赔偿,是她认为自己的情况符合《国家赔偿法》的规定,她不是犯了盗窃罪,公安机关错误地拘留了她,检察机关错误地批准逮捕她。
  梁丽案的受理律师司贤利认为,公安机关下达撤案决定书,意味着整个案件至此结束。鉴于司法机关作出撤案决定,意味着案件不成立,也意味着梁丽被“无故羁押了9个月”。
  可见,公安和检察机关有没有错误地拘留和逮捕她,就成了她能否获得家赔偿的关键。

二、梁丽被释放后是不是侵占罪的“犯罪嫌疑人”?

  欲知公安和检察院有没有错误地拘留或逮捕梁丽,要看梁丽是不是侵占罪的“犯罪嫌疑人”。
  检察院认为梁丽构成侵占罪。2009年9月25日,检察官向梁丽宣读了解除取保候审决定,并告知梁丽,此案构成盗窃罪证据不足,但构成侵占罪。检方并未作出不起诉决定书。这就意味着,对梁丽只地解除取保候审,并没有说不起诉她。
  公安局认为梁丽构构成侵占罪。深圳市公安局机场分局于10月10日签发的《撤销案件决定书》内容为:“我局办理的12.9盗窃案因自诉案件,由人民法院直接受理……决定撤销此案”。公安局的此份决定上仍然称梁丽为“犯罪嫌疑人”,这就意味着,公安对她撤消案件了,她还是脱离不了可能被问罪的干系。
  这说明,梁丽在司法机关仍旧挂着号,仍是“犯罪嫌疑人”。只不过是由盗窃罪的“犯罪嫌疑人”转为“侵占罪”的“犯罪嫌疑人”。
  梁丽本人对说法非常气愤,她说“你们关了我9个多月,现在都证明我不是盗窃了,为什么还说我是犯罪嫌疑人?”
  从法律上,梁丽是不是仍然戴着“犯罪嫌疑人”的桂冠,是她能否获得国家赔偿的关键。

三、梁丽案件是否属于不能获得国家赔偿的范围?

  我国有关法律规定,依照刑事诉讼法第十五条规定“不追究刑事责任的人被羁押的”,“国家不承担赔偿责任” 。
  有人认为,这些规定适合于梁丽:“依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪” 。
金卡律师事务所深圳分所张兴彬律师认为,梁丽案属自诉案件,因为受害人没有向梁丽进行起诉,依法梁丽不能获得国家赔偿 。
  问题是,如果珠宝的主人向法院起诉了梁丽,但法院最后判决梁丽的侵占罪不成立,梁丽能否获得国家赔偿呢?在这种情况下再看深圳检方和警方仍给梁丽留着一个“犯罪嫌疑人”的尾巴意义何在呢?
显然,这样做的目的就是堵住梁丽可能申请国家赔偿的通道。

四、应从法律规定和程序方面
  对梁丽是否构成侵占罪进行界定,梁丽能否获得国家赔偿的问题,现在就转化为梁丽到底是不是构成侵占罪。
  检方和警方说梁丽构成侵占罪,梁丽自己不承认。哪方的说法有法律依据?
  界定侵占罪,不能凭个人感情,不能凭道德规范。涉及到一个人的人身自由的定罪刑罚,一定要依据法律的严格规定,或依法律规定的程序进行。
  至此,人们就可以提出疑问了,我国刑法明确规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑” ,那么检方和公安根据什么判定梁丽构成侵占罪?
  侵占罪的根本特征是“拒不归还”,深圳检方与公安是如何界定的呢?
  既然侵占罪属自诉案件,对梁丽是否犯有侵占罪是由公安与检方决定,还是由法院决定?
  显然,既然属自诉案件,深圳检方和公安给梁丽行为的性质的定性就是无效的,若经过300万元珠宝主人的起诉,经过法院判决梁丽侵占罪成立,才可以从法律上确认梁丽构成侵占罪。若未经法院判决而确认梁丽构成侵占罪,是违反了刑法第3条的规定。
  何为拒不归还?正如何兵教授所言,刑法上没有直接的具体的规定。
  任何一个国家,对刑事案件的处理都是十分谨慎的,规定的条件是十分严格的。我们是人民当家作主的社会主义国家,我们的国家理念是全体人民参与的共和国,它的基本含义就是人民共同决定重大事项。我们的国家把司法权委托给了司法机关,就是说,司法机关并不是自己有权怎样,而是全体人民委托他们怎样做。在目前的社会制度与法律框架下,人民只要求他们依法开展司法活动,要求司法活动不要越界。越界的司法就是违法的司法。
  因此,遇到许霆和梁丽这样的案件,一定要遵循法律的规定进行处理。对是否涉嫌侵占罪,法律又没有明确规定的情况下,必须经过一定的法律程序,才可以确认一个人是否“拒”不归还,是否以侵占罪定罪。
  应当遵从这样的思路处理这样的案件:
  第一、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要。若拾得人归还了财物,不能认定为侵占罪,同时,受损人还应当对拾得人有所感谢的表示。
  第二、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要,拾得人不给。受损人应当提起民事诉讼,以不当得利要求拾得人归还。若判决生效后拾得归还了财物,不能认定为侵占罪。
  第三、若财物的受损人起诉并拿到判决书,拾得人仍不归还,受损人可以申请法院强制执行。若强制执行时顺利找到了财物,受损人不再有损失,亦不能定性为侵占罪。
  第四、若财物受损人起诉并拿到判决书,经强制执行仍不隐匿财物拒不归还,方可界定为拾得人犯了侵占罪。
  根据刑法的基本原则,对犯罪嫌疑人进行刑事处罚时必须事实清楚,证据确凿,法律规定明晰。根据刑法的谦抑性原则,能用民法解决的,尽量不用刑法。罪刑已经确定的情况下能轻判的不应科以重刑。
  重要的是,尤其不能使用一些法学家们的解释对一个人决定是否定罪。我早就主张,在起诉与法院审理阶段没有疑难案件,法律规定为罪的行为就定罪,没有规定为罪的行为就不定罪,或者不起诉,或者进行无罪宣判。实际上这是法律的规定。司法人员这样做了,就是在司法领域遵从了法律的规定。不这样做,在法无明文规定的情况下依据法理强行定罪,是违法的司法。
  我国法律还规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪” ,但部分法学专家、深圳检方和警方已经给梁丽“定”了侵占罪,这种定性有多少法律效力?