论契约自由原则的演变与发展

林 曦


内容提要：契约自由作为一种思想早在罗马法时期就已经产生了，而契约自由作为一项原则予以确立则是十九世纪资产阶级革命胜利后的事情。作为资产阶级民法的三大基石之一，契约自由原则对后世产生了极其深远的影响。二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的变化，契约自由原则也发生了一定的变化，各国立法普遍对契约自由给予一定的限制，以保障社会的整体利益。本文论述了契约自由思想的形成、契约自由原则的兴起及对其的限制，简要介绍了契约自由在我国的发展历程，以期能对契约自由有一个全面、完整的认识。
关键词：契约自由 诺成契约 意思自治 强制性合同 标准合同 计划原则

一、 古罗马契约自由思想的形成
契约自由原则是资产阶级三大民法原则之一，然而作为一项思想，契约自由则可追溯到罗马法时期。公元六世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编写了《法学阶梯》，其中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代契约自由的思想。即契约是当事人合意的产物，当事人之订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。[1]
罗马法上的契约自由思想的形成经历了漫长的历史过程。罗马古时，法律对契约的形式的要求很严，所有的契约均是要式契约。[2]市民法上的“铜块加秤式”是罗马最早的契约形式。交易当事人必须亲自到场，按一定的程序行为，说出固定的套语，并有一定的证人在场交易行为方为有效。“仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式甚至比允约更为重要”。[3] “铜块加秤式”契约必须严格遵照程式，至于这种固定的套语是否反映当事人的真实意愿法律是不过问的。也就是说，即使契约是在胁迫、欺诈等违背当事人真实意愿的情况下订立，只有程式符合规定则契约仍旧成立；相反，如果当事人双方已就交易的内容达成合意，但没有履行规定的仪式，或者在言辞表达上出现微小的错误，那么契约也无法成立。契约缔结的这种重缔约形式，轻当事人意志的作法，使得契约自由无从谈起。此后罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要式契约和诺成契约几个形式，其中市民法上的口头契约、文书契约对一切要式行为都需要采取特定的仪式或形式方为有效。因此，虽然市民法上把当事人之间的合意作为契约成立的一个重要因素，但这种合意不是唯一的、决定性要素，因此契约自由思想在市民法上还未充分的得到体现。
万民法上的诺成契约最终体现了契约自由的思想。在诺成契约中，一切形式上的要求都被省略了，当事人的合意是契约成立的唯一要素。契约也只有在征得双方同意后方可解除。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法上的一项基本原则——契约自由。[4]诺成契约的出现是契约史上的一个伟大开端，正如梅因爵士所言诺成契约“在契约法史上开创了一个新阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”[5]诺成契约的产生有其深刻的政治经济根源。从罗马共和国中期以后，罗马统治者一直奉行着对外扩张的政策，随着罗马帝国版图的扩大，罗马公民不可避免地要与外国人发生经济往来，而传统的罗马市民法契约是以属人主义为原则的，并不适用于外国人，因此就必然要求创设一种新的契约形式来适应这种经济主体的变化，于是通过外事裁判官的实践活动就产生了外民法上的诺成契约。此外，随着罗马帝国在地中海地区霸主地位的确立，罗马对外贸易蓬勃发展起来，简单商品经济高度发达，而市民法上僵化的形式主义所导致的繁琐的交易方式已越来越不能适应交易的需求，因此必然要求打破这种形式的束缚以适应商品贸易快速、迅捷的要求。由于诺成契约顺应了罗马经济发展的需要，因此它的效力最终被市民法所承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。但是罗马社会毕竟是奴隶制社会，公开主张人与人之间的不平等，契约自由也只能是自由民之间的自由。同时诺成契约的效力虽然被市民法所承认，但它并没有触动市民法的契约传统，市民法的契约制度与万民法的契约制度并存并且市民法的契约形式仍占主导地位，因此契约自由在罗马法中只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。但是尽管如此，罗马万民法中的诺成契约对后世法律的影响仍是不可抹杀的。它为近代契约自由原则的形成和发展埋下了“生命的根”。[6]
二、 十九世纪契约自由原则的兴起
从15世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，封建的身份关系和等级观念受到了冲击，个人逐渐从封建的、地域的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的商品生产者，从而实现了“从身份到契约的运动”，[7]契约自由思想得到了广泛传播。同时特定的经济、政治、思想文化背景为作为资产阶级民法的大三原则之一契约自由原则提供了条件。契约自由作为一项原则被各国陆续确立了下来，因此我们说19世纪是一个契约的世纪。
在经济上，19世纪中叶，作为工业革命的必然结果，欧洲大陆国家逐步从农业社会身工业社会过渡，广大农奴摆脱了对其人身的束缚，成为自由劳动者。在此基础上，近代市场经济开始形成。资本、社会财富甚至劳动力都作为自由流动的要素通过市场来进行自发配置。契约作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具。不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，这使得契约的适用范围空前扩大。[8]为了适应经济的发展和变革对契约大量的需求，减少交易成本，因此对契约提出了新的要求。具体的说，就是要保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度，允许当事人自由确定其契约内容。由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，也正是由于市场经济，契约自由才有了运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由。
在政治在，17、18世纪一系列资产阶级革命在欧洲主要资本主义国家取得胜利，作为这一系列革命胜利的结果，一批新兴的资产阶级国家诞生了。新兴资产阶级依据社会契约理论建立了资产阶级代议制民主政府，人民与其订立的社会契约是国家和政府产生的法律基础。履行社会契约和维护人民的自由也就成了国家义不容辞的义务，资产阶级代议制政府的天职便是捍卫契约自由。因此，代议制民主政体是契约自由的政治保障。[9]
在思想上，自由主义的经济思想和人文主义的伦理观为契约自由提供了理论基础。首先，以亚当.斯密为代表的自由主义经济思想是契约自由观念的思想渊源。亚当.斯密认为每一个经济人在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。[10]因此，最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人利益等到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争而非干预自由竞争。因此，自由主义经济思想为契约自由原则提供发经济理论的根据。[11]它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。其次，人文主义的伦理观奠定了契约自由原则的哲学基础。根据人文主义的伦理观，人生而自由平等，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋人权。意志自由是自然涌现不受其它任何东西制约的，法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力，并且对自由的限制越少越好。因此说，人文主义的伦理观为契约自由观念提供了哲学基础是毫不过分的。[12]
正是因为契约自由符合资产阶级政治、经济、文化的需要，同时政治、经济、文化条件又为其提供了生存的土壤，因此，19世纪契约自由观念蓬勃发展起来。各主要资本主义国家都把它作为一项原则在立法上以法律的形式加以确认。1804年《法国民法典》最先确立了契约自由原则，该法典第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”这是关于契约自由原则最根本的规定，该规定确认了契约是当事人之间意思的产物。契约成了当事人自己制定的法律，任何人，包括法官都没有权力对契约进行修改。该法典第1156条规定：“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”这是关于契约解释的一条重要规则，即探求真意原则。[13]根据这一原则法官在解释契约内容时只能探求当事人的真实意思，即使当事人并没有有契约中清晰地表达出自己的真意，法官也无权把自己的意志强加给当事人，而只能努力的探究当事人想在契约中想要表达出来的意思。这项规定把当事人的意思置于至高无上的地位，这也是契约自由原则的体现。
因此《法国民法典》可以说奠定了自由主义近代契约法的基础。在此之后的1896年颁布的《德国民法典》同样也确认了契约自由原则。该法典第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”第154条规定：“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情形，对个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力。”第349条规定：“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”第133条规定：“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所有的词句。”在《德国民法典》中对契约自由的表述虽不是很直接，但其所体现的思想也是契约自由，即契约是当事人合意的产物，契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致，契约的效力来源于当事人的合意，契约的解除也取决于当事人的意志，无论是缔约的方式或是对契约内容的解释都应当是当事人真实意思的体现。因此我们说，《德国民法典》确立了契约自由原则。在英美法中，曾经极为流行的意志理论认为，契约法的基本目标就是实现个人的意志，契约法赋予单个公民订立合同的权力，并规定了签约程序。通过订立契约，单个公民创立了法律义务并使其目标生效。对于自愿形成的私人关系来说，契约法就像一部宪法，而具体的契约则像在宪法下颁布的法律。[14]英国19世纪最伟大的法官之一乔治.杰塞尔爵士宣称：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么，就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行。”[15]美国最高法院在1897年奥乐盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第14条修正案所提到的自由包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的自由。[16]契约自由原则成为近代西方契约法的核心和精髓，并被奉为民法的三大基本原则。
三、 二十世纪对契约自由原则的限制
《法国民法典》诞生于资本主义上升时期，因此契约自由原则也被打上了时代的烙印，特别强调个人本位的思想。尽管《法国民法典》在契约或合意之债的一般规定中就把债的合法原因作为债合法成立的前提，也就是说对当事人的意思自治有所限制，但为了达到鼓励人人参加自由竞争的目的，《法国民法典》中对契约自由的限制是很少的。也就是说，当事人的合意是产生一切权利、义务的基础，其他任何人包括国家都不能干预基于当事人自由意志所产生的合意，法律的规定只起到补充当事人合意的作用，法律的一切规定都只是为了满足当事人合意的实现。《德国民法典》诞生于垄断时期，其注意到了由于当事人的经济实力不均衡带来的表面平等下的事实的不平等，规定了有关善良风俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则等原则作为对契约自由原则的限制，赋予了法官一定的自由裁量权，但是由于当时受到的种种的繁琐限制，也并没有发挥出应有的作用，未能改变法典整体的自由主义特色。从整体上看，该法典仍然是19世纪以契约自由为核心的立法文件，是“一个历史现实的审慎的终结，而非一个新的未来的果敢开端”。[17]尽管如此，这些规定还是为20世纪契约法的变化发展奠定了基础。
自20世纪后，主要资本主义国家进入了垄断时期，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。契约作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段，也不可能逃避这种变化。尤其是资本主义社会发生了世界性的经济危机后，凯恩斯主义的经济政策应运而生，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张扩大政府经济职能，加强对经济的干预。一些主要资本主义国家相继采纳了凯恩斯主义作为其经济政策的依据，从对经济的自由放任转向对经济进行全面干预，契约自由原则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制。可以说，对契约自由的限制是本世纪以来合同法发展的一个重要趋向。[18]
强制性合同的出现正是这一变化的集中体现。在强制性合同中，强制力量源于法律规定，基于社会整体利益，人们必须承担订立某些合同的义务。在德国这种强制性合同被称为强制契约或契约缔结之强制。如在电力、邮政、煤气、铁路运输等公用服务事业，公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重要事由不行拒绝；再如，对从事公证人、医师、药剂师、护士等职务的人，由于其职务具有公共性或公益性，因此不得滥用其职务拒绝他人正当缔约要求。[19]在法国，法律规定的强制性合同有的取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对方的自由。如根据其实施的行为或从事的职业，法律强制某些特定的当事人实施责任保险，但当事人可以在一定期限内选择其相对方当事人。有的强制性合同保留了当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择。最具代表性的是1972年546号法律，这一法律规定，当事人拒绝雇用某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁。还有的强制性合同当事人不订立合同的自由和选择相对方的自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。如1948年9月1日法律第59号令规定的情况下，所有人被强制依照一定条件，“同意将房屋出租给先前因子女多而被拒绝的家庭，并与之订立至少为其3年的租赁合同。”[20]
自本世纪中期起，以美国为代表的国家掀起了保护消费权益的热潮，各国立法者对于保护消费者权益的总是给予越来越充分的重视，以保护消费者利益为宗旨的各项法律相继出台。这些法律，在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”[21]又如英国1994年的消费者合同不公正条款规则规定，任何不公正的条款对消费者没有约束力。只要与诚信的要求相违背或必将导致当事人双方合同权利义务的不平衡，并且这种不平衡是对消费者不利的条款就属于不公正条款。[22]
标准合同，也称格式合同、附从合同[23]，是进入20以来出现的一种常见的契约形式。随着商业的高速发展，一批在经济上具有绝对垄断地位的新的企业形式，如卡特尔、辛迪加、托拉斯产生了，由于他们具有绝对的垄断地位，因此常常采取这种合同方式。在与他们订立合同时，小企业、消费者看似是自愿与其订立合同，实质上则是没有选择的余地。也就是说，这种实力不对等的当事人双方订立的合同，只是表面上的契约自由，而在实质上则是则丧失了契约自由，从而导致了不公正的出现。为此为了社会利益的均衡，国家不得不介入到契约的订立过程中来，对标准合同的一般条款加以限制，从而实现当事人公平参与交易的利益平衡。在日本，为了保证标准合同的公平性，一般通过两个途径对标准合同进行规制。一是在合同成立阶段上，合同约款是否已经通过当事人的合意而成为合同。二是通过对约款的解释来确保内容合理。[24]法国在1981年和1985年的两项法律就人身保险合同和集资合同的订立程序、保险人对投保人的告知义务以及人身保险合同与集资合同的透明度作了规定。[25]美国、加拿大的一般作法是：第一，制定产品质量标准，明确卖方的瑕疵担保责任；第二，增加制定格式合同一方的义务。制定格式合同的一方负有提请对方注意免除责任条款的义务。第三，明确格式合同中某些条款无效。如免除故意或者重大过失责任的条款无效；第四，当事人双方对格式合同条款的理解有争议时，应当作出不利于制定格式合同一方的解释。[26]
除上述限制外，西方国家的立法和判例中确认了公平、诚实信用、公序良俗等原则作为漏洞补充条款，赋予了法官以广泛的自由裁量权，使其能根据上述原则变更、解释、补充合同内容，或确认合同条款的效力，从而尽可能协调各种利益和矛盾，维护社会经济秩序和生活秩序。如美国《统一商法典》第2-302条规定：“如果法院作为法律问题发现合同或合同的任何条款在制订时显失公平，法院可以拒绝强制执行，或仅执行显失公平部分之外的其他条款，或限制显失公平条款的适用以避免显失公平的后果。”
但是我们必须明确的是，二十世纪契约自由原则虽然受到了某些限制，但是作为一般原则的契约自由原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件，是合同最根本，最有活力的因素。法律上的限制从根本上说只是为了在保障社会利益的前提下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式，以弥补绝对的契约自由的不足。契约自由原则仍然是民法中最基本的原则，我们对此不必持有怀疑，正如法国学者让.卢克.沃倍尔教授在评价强制性合同时所说：“认为现代法律中，契约自由原则已经完全被强制性合同所抵销，如同否认强制性合同的重要性一样，同样不是现实主义的态度。”[27]
四、我国契约自由观念的发展
中国古代的民法中，实质上也有了契约自由的某些含义。但其发展也经历了一定的过程。西周至汉代的典籍中所见的契约分三种，称为傅别、质剂和书契，当时的契约仅注重其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用。至于契约的协议性质，立约双方的合意等如罗马法一样是不考虑的。南北朝至唐朝时期国力强盛，对外的贸易往来频繁，为契约概念发生质的变化提供了条件。当时契约的签订，已和罗马法一样，十分强调立约双方意思一致，强调协议、两和，反对强制。《北凉承平八年（公元450年）翟绐远买婢券》有“二主先和后券，券成之后，各不得返悔”字句。这是吐鲁番文书中最早见到的强调合意的契约。其中“先和后券”一句表明买卖双方先经协议，达到意见一致后才制定契约。“不得返悔”表明契约一经双方当事人同意就具有法律效力，不能反悔。强调契约合意的“和同”、“两和”和反对契约“不和”的字样不仅大量见于唐代契约，而且正式出现在国家法典中，因此，唐代的契约概念中已有了契约自由的某些含义。[28]但是尽管如此，由于中国古代一直是自给自足的自然经济，封建传统文化中以义抑利、重农抑商、少私寡欲对人们的影响极为深刻，在此条件下，契约自由所要求的大量活跃的交换主体并不存在，其对于作为商品经济状态下市场灵魂的契约是极少欲望的。而且，中国从公元2世纪秦朝起，就形成了统一的多民族的专制主义中央集权的国家，封建专制统治体现的是以皇帝为首的封建地主阶级的利益，广大劳动者阶级与地主、家主、官府都存在着不同形式的人身隶属关系，人与人的地位是不平等的。也正是在这种专制统治下，中国古代形成了着官工官商的传统，也就是说重要手工业和近代工业部门都是由官府垄断，运输、销售环节都是由官府控制，物价也是由官方制定，因此造成私商的萎缩，契约自由不存在生存的土壤。此外，作为中国古代法的一个重要特征但是重刑轻民的传统，作为民法基本理念的契约自由不可能受到重视，这也决定了契约自由只能在中国古代只能是一种思想而不可能成为一项被广泛适用的原则。鸦片战争结束后，中国进入了半殖民地半封建社会，大量外国法律被介绍至我国，资产阶级思想在此期间得到了一定的传播。但民族资产阶级力量薄弱，作为资产阶级原则之一的契约自由原则也不可能得到普遍的接受与发展。直到南京国民党政府统治间的1929年10月至1931年5月，颁了民法总则、债权、物权等五编，契约自由思想在此法律中得到体现。但尽管如此，由于中国社会仍处于半殖民地半封建社会，商品经济由于连年战乱很不发达，该法律中仍然遗留了许多封建主义向资本主义历史痕迹。
我国自建国以来，特别是在集中型的计划经济体制建立后，对经济实行政府干预和指令性计划管理，在合同法律制度中也一直强调以计划为主的原则。由于契约自由原则是市场经济最基本的原则，在市场经济下合同当事人间才是独立、平等、自由的，因此享有自由订立契约的条件。而在计划经济下，往往是一个主体隶属于另一个主体，如企业隶属于行政机关，企业的生产、经营、销售都要翟服从于上级的行政计划，因此在经济关系不根本就没有自主性可言。甚至作为一个普通的消费者在计划经济条件下，基本的生活消费者的凭票供应，也是则指令性计划安排的。因此在计划经济条件下根本就不可能存在合同自由。在当时，合同自由原则甚至作为资产阶级民法理论被加以批判。1981年我国颁布了经济合同法，尽管该法强调了当事人在订立合同中应当依据自愿平等、协商互利的原则，但受当时集中型计划体制和国家干预经济政策的影响，该法也特别强调合同的订立、履行、变更、解除等许多方面必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预，并且在第4条中将遵守国家政策和计划的要求作为订立合同的一项基本原则，第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见，该法对当事人所享有的合同自由作出了极为严格的限制。换言之，计划原则较之于合同自由原则在该法中得到了更充分的尊重。[29]合同自由原则在该法中未得到确立。随着我国经济体制改革的进行，1992年，十四大提出了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，要求国家缩小指令性计划的适用范围，减少政府对经济的不适当的干预，正是在这个前景下，我国于1993年对经济合同法进行了修改，此次修改的重点就是根据市场经济的需要减少计划的适用范围和行政干预，扩大当事人的合同自由。因此，对原经济合同法涉及计划的条文作了重大的删改，仅保留了2条有关计划的条文，如根据第11条规定我们仍可以看出国家有根据需要向企业下达指令性计划的权利。而将原第4条改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将第7条改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这也就意味着我国的合同法中计划原则在其中的地位下降，当事人所享有的合同自由的范围扩大了。此外经济合同法第5条规定：“订立经济合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干涉。”也体现了当事人的意思自治。此外技术合同法第3条规定：“订立技术合同应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。”涉外合同法第3条规定：“订立合同，应当依据平等互利、协商一致的原则。”合同自由的精神中这三个合同法中得到了体现了。由于当事正处于计划经济向市场经济的转变过程中，合同自由虽未能作为合同法的基本原则加以确立，但这些规定为统一合同法中合同自由原则的确立奠定了基础。
我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，随着体制改革的深化，计划在经济生活中的干预已经极为弱化，在现实生活中，合同自由的观念已逐步形成，因此，在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人所享有的合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。因此顺应现实的要求，1999年颁布的合同法中第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不行非法干预。”这一条表述的就是合同自由原则。尽管有的学者认为我们社会主义国家的合同自由不同于资本主义社会鼓吹的绝对的自由，因此将这一条定义为自愿原则，以视与资本主义的契约自由原则相区别。事实上正如上文所述，目前，即使在资本主义国家也不存在绝对的契约自由，契约自由也是在法律规定范围内的自由，因此，只要法律是以保护当事人的自由意志为主旨，当事人意思表示仍是合同成立的基本条件，是合同最根本、最有活力的因素，也就体现了合同自由。因此，自愿原则本质上是合同自由原则的另一种表述，或者说其表述的就是合同自由原则。[30]我国合同法实际上已经确立了合同自由原则。
我国的合同自由原则并不排除对合同的适当限制。如法律规定对某种合同当事人负有承诺的义务，非有重大事由，不得拒绝订立合同。如电力、邮政、煤气、铁路运输等公用事业单位，不得对顾客提出的缔结合同的请求予以拒绝。再如，为了限制垄断，平抑物价，保护正当的竞争和消费者的权利，国家制订了《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》对当事人涉及缔结这样的合同予以限制。我们说，这些限制，并不是对合同自由原则的否定，而是为了更好地维护交易秩序，从根本上保护合同自由原则的实行。[31]在现代社会中，我国也出现了大量的格式条款合同（标准合同），也了保护相对人的利益，合同法在第37条至第39条，作出了具体、明确的规定。此外，我国民法通则和合同法确立了诚实信用、公平、平等、等价有偿等以实现合同正义，法官享有一定的自由裁量权，使其能够根据合同关系的具体情况衡平当事人之间的利益，保护经济上的弱者，实现个人利益与社会利益的平衡。

注释：
[1]马俊驹、陈本寒：《罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响》载《罗马法.中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社会1995年版，第341页。
[2]周楠著：《罗马法原论》下册，商务印书馆1996年版，第664页。
[3] [英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1959年版，第181页。
[4]同[1]，第345页。
[5]同[3]，第189页。
[6]同[1]，第348页。
[7]同[3]，第97页。
[8]苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》载于《法律科学》1999年第5期 第88页。
[9]姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第3期，第22页。
[10][英]亚当斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下），商务印书馆1974年版，第252页。
[11]王利明、崔建远：《合同法新论.总则》 中国政法大学出版社1996年版，第105页。
[12]李仁玉、刘凯湘：《契约观念与秩序创新》北京大学出版社1993年版，第102页。
[13]同[8]，第91页。
[14]罗伯特.考特、托马斯.尤伦：《法和经济学》，第314页。
[15]同[8]，第92页。
[16][美]伯纳德.瓦施茨著：《美国法律史》、王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第133页。
建立完善相关机制推进党风廉政建设

中共扬州市邗江区委党校 李 彦


适应新形势、新任务的要求，大力推进党风廉政建设，这是党中央的一项重大决策。在当前新形势下，推进党风廉政建设，具有极端的重要性和紧迫性。
推进党风廉政建设，是新形势下保持党的先进性的迫切需要。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，没有这样的一个核心，就不会有我们事业的胜利。但是，我们党并非天生就具有这种作为领导核心的力量和作用，党发挥其力量和作用的前提是它必须是工人阶级先锋队，是中国人民和中华民族先锋队。先进性是我们党的生命所系、力量所在。在当前新的历史条件下，面对复杂多变的国际国内局势，我们只有始终坚持以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，切实推进党风廉政建设，才能永保党的先进性和纯洁性，增强党的凝聚力和战斗力。
推进党风廉政建设，是新世纪全面开创现代化建设新局面的必然要求。在新世纪中，党的建设的各个方面都必须服从并服务于经济建设中心，服从并服务于工作大局。作为党风廉政建设也不例外。在今天，我们建设中国特色社会主义的任务是明确的，党的基本纲领和基本路线是正确的，但在推进社会主义现代化建设的进程中，时常遇到来自党的作风和腐败现象的等方面的阻力，有的甚至比较严重。这就要求我们大力加强和改进党风廉政建设，坚决克服各种不良作风，坚决反对腐败，以改革的精神做好党风廉政建设。
推进党风廉政建设，是新时期我们党永远立于不败之地的重要保证。执政党的作风，关系党的形象，关系人心向背，关系党的生死存亡。我们党执政时间越长，越需要加强和改进党风廉政建设；越是改革开放和发展社会主义市场经济，越需要加强和改进党风廉政建设。“得民心者得天下”。搞好党风廉政建设，核心问题就是保持党同人民群众的血肉联系。因此，我们党无论在任何时候、任何情况下，都必须始终保持于人民群众同呼吸共命运，牢记全心全意为人民服务的宗旨，始终坚持完成党的各项工作与实现人民利益的一致性，真正把党的群众路线维护好、坚持好、发扬好。
推进党风廉政建设，既有许多紧迫的工作要做，又必须进行长期的不懈努力。制度和体制带有根本性、全局性、稳定性和长期性，对于推进党风廉政建设具有特别重要的意义。邓小平明确指出，制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面。为此，我从建立和完善相关机制的角度，对推进党风廉政建设做以下几点思考：
1、建立和完善权力配置运行机制，保证权力沿着制度化和法制化的轨道运行，是推进党风廉政建设的重要举措。
在经济体制改革方面，我们从计划经济完成了向市场经济过渡的伟大变革，但是，与之相配套的政治体制改革相对滞后，带来的是政府职能转变相对滞后，对权力的分解和科学配置取法相应的措施，以至有的人事权、财产审批权与调拨权相对集中，且缺乏相应的监督检查。虽然干部人事制度正在改革，也收到一些成效，但仍存在一些亟待解决的问题。一种权力配置的不科学、不合理，特别是当权力配置出现严重缺陷时，在行使过程中就不可避免地要产生背离主旨的现象，权力被无休止地滥用，出于某种私利而专权、越权；官僚主义、独断专行。进而腐败滋长蔓延盛行不可避免，而且是连锁反应，恶性循环。
科学合理的权力配置是权力正常运行的基础，也是建立健全权力运行机制，限定当权者必须依法行政、防止腐败的关键。科学配置权力，采取适度分权的措施，一是要使各种权力处于合理的分布状态，各自能够实现效能最大化，且各种权力之间彼此能够相互协调、相互制衡。二是要适度确定某种权力的自身界限，明确限定某种权力可以在什么范围内、什么层次上行使，超出了这个范围、层次就是违背原则。在权力合理配置、限定领导者权限，防止腐败发生的措施方面中央都有一些相应的规定。比如，1996年中纪委第六次全会经党中央批准的关于“凡属于重大决策、重要干部任免、重要项目安排和大额度资金的使用，必须经集体讨论做出决定，不准个人或少数人专断”的规定，就是对领导干部的权力界限的一种具体界定。十六大则进一步强调提出：建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制。再比如：在我国有些地方已经试行在政府内部按照决策权、执行权、监督权分离的原则对行政权力的布局分配、使用范围、权限划分、运行程序及制衡关系作了规定。
科学配置权力或完善权力配置，应该受到应有的重视，一个科学合理的权力配置，能够促使领导者正确行使手中的权力，利用人民赋予的职权为社会主义建设事业发挥最大的作用。
2、建立和完善领导干部责任追究制度，是当前党风廉政建设亟待解决的重大课题。
制度建设是党风廉政建设的可靠保证，而制度的落实，关键在于严格执行责任追究的规定。这是制度具有严肃性、威慑性的原因所在，否则，再好的制度，也是一纸空文。因此，建立和完善领导干部责任追究制度，是当前党风廉政建设亟待解决的重大课题。不妨从以下三个方面入手：
1）廉政建设领导责任追究制度。目前，在我国的廉政建设中，对腐败行为的追究基本上只是追究当事人，而几乎从不追究当事人领导的责任；只强调领导干部自身要廉洁自律，而忽视了领导对该组织的廉政进行管治的责任。从这个意义上讲，我国只有廉政的个人负责制，而没有建立廉政领导责任制，许多领导干部对组织的廉政建设没有给予高度重视。领导责任制是一种责任连带制度，领导责任制愈健全，则腐败蔓延的条件愈差；反之，领导责任制愈不健全，则腐败现象蔓延的条件愈好。廉政建设领导责任制的缺位，使廉政建设得不到领导干部得高度重视，这是我国廉政建设长期见效不大的重要原因。
2）领导干部用人失误责任追究制度。江泽民在中纪委四次全会讲话中郑重指出：“对选拔任用干部违反干部政策、不按规定行事造成失误的，要严肃追究责任。”实行责任追究，是指对负有用人失误的组织和个人给予相应的惩戒。在明确用人失误标准的基础上，对推荐失误、考察失误和任用失误分别作出处罚。建立和完善领导干部用人失误责任追究制度，必须坚持权责统一、违规必究、客观公正的原则，同时，还必须完善相应的配套措施和保障机制。比如：实行干部选拔任用制度；建立干部选拔任用举报制度；组织人事部门与执纪执法部门联系通报制度；实行党政领导干部选拔任用工作报告制度等等。
3）领导干部决策失误责任追究制度。为了促进领导干部慎重用权，正确决策，避免失误，减少损失，亟待建立和完善领导干部决策失误责任追究制度。用制度的形式，把决策者的个人责任明晰化、制度化，以此促进各级领导干部慎用决策权，排除个人主观意志和外界干扰，努力避免决策失误，从而不断提高决策的能力和水平。
3、建立和完善有效监督机制，是推进党风廉政建设的关键环节。
失去监督的权力必将导致权利滥用和权力腐败。加强群众对无产阶级政党和领导干部的监督是马克思主义的基本原理。马克思恩格斯认为，社会公仆必须毫不例外地接受主人的监督。毛泽东把人民群众的监督看作是共产党跳出“人亡政息”周期律，使政府保持旺盛的革命斗志，开创党的事业兴旺发达的新路子。邓小平发展了马克思主义的监督思想。他认为执政党必须接受监督，特别是接受群众监督。
借鉴国外廉政方面的监督制约机制，结合我国实际，对党员领导干部实施全方位的监督，是推进党风廉政建设的一个关键环节。
第一，必须强化上级监督机制。上级对下级的监督是目前较为有效的一种监督方式。因为上级对下级的监督方式符合现行干部管理体制。按照现行干部管理体制，上级管理下级，上级监督下级，既是上级义不容辞的职责所在，也更具有监督的权威性。
第二，必须强化党政内部监督机制。十六大报告指出：“从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益”。作为党政内部监督机制，主要应从两个方面进行构建和完善。其一是对决策权实施监督的机制。要按照十六大要求，完善决策机制、完善重大事项和重要干部任免的决策规则和程序。要对已有的党政内部有关决策和监督机制进行程序性的补充、修订和完善，便于实施有效监督；其二是对执行权实施监督的机制。对执行权的监督重点应突出对重要领域、重要部门的监督机制建设。比如，司法、财政税务、国土、金融、干部人事等。
第三，必须强化专职机关监督。组织部门的监督，纪检部门的监督，督察部门的监督，要加强联系，互相沟通，密切配合。纪律检查委员会要实行自上而下的垂直领导，对中央纪律检查委员会负责。专职机关要摆脱权力干预，人情干预，加大查处力度。
第四，必须强化群众监督。据资料显示，目前查处的腐败案件，有60%来自群众举报。为此，要为人民实施有效监督，拓宽各种渠道，创造客观条件。比如：建立和完善各级政务重大事项公开制度；重大决策公开咨询、听政、报告制度；领导干部公开述职述廉、民意测评、民主考核制度；要完善人民代表大会制度，人民代表的选举要引入竞争机制，真正把那些政治素质高、民主意识强、具有参政议政能力的代表选出来，保证人民民主权利的行使。
第五，必须强化舆论监督的作用。通过新闻舆论监督，既鞭挞腐败丑恶现象，又为社会公众参与反腐败提供重要途径，营造反腐倡廉的良好社会氛围。
4、建立和完善干部教育机制，是推动党风廉政建设不可缺少的重要手段。
党风廉政建设中，教育不是万能的，但没有教育是万万不能的。随着外部环境的变化和手中权力的不断扩大，人们会不断增加对“物”的占有欲。并有可能追求最大化。思想是行动的指南。任何人的腐化堕落，不管有多少客观原因，其根子还在自身的世界观、人生观、价值观出了问题，思想出了问题。如果不从思想意识上加强防范，再科学的制度，再严格的监督都不能解决根本问题。同时，形势发展变化，对领导干部的执政能力、执政水平也不断地提出新要求。所以，在完善权力配置，责任追究制度和强化监督机制的前提下，要不断完善领导干部教育机制，通过教育，不断使领导干部提高认识，改造思想。