云南省人大常委会


云南省农作物种子条例

　
（２００８年 ３月２８日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议通过）

省人大常委会公告

（第４号）

《云南省农作物种子条例》已由云南省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议于２００８年３月２８日审议通过，现予公布，自２００８年６月１日起施行。

云南省人民代表大会常务委员会２００８年３月２８日

第一章 总 则

第一条　为了保护和合理利用农作物种质资源，规范农作物品种选育和种子生产、经营行为，维护品种选育者和种子生产者、经营者、使用者的合法权益，提高种子质量，推动种子产业化，促进农业可持续发展，根据《中华人民共和国种子法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条　在本省行政区域内从事农作物种质资源保护利用、品种选育和农作物种子（以下简称种子）生产、经营、使用、管理等活动，应当遵守本条例。

第三条　县级以上人民政府应当制定种子产业发展规划，加强种子产业的基础设施建设，将种子管理、救灾备荒种子贮备经费纳入同级财政预算。

省人民政府设立专项资金用于种质资源保护和开发利用。

第四条　县级以上人民政府农业行政主管部门主管本行政区域内的种子工作。

县级以上人民政府农业行政主管部门所属的种子管理机构依照本条例的规定，负责种子的管理和监督工作。种子管理机构及其工作人员，不得参与和从事种子生产、经营活动。

公安、工商、质监等其他行政主管部门按照各自的职责，依法做好种子的监督管理工作。

第五条　县级以上人民政府应当建立救灾备荒种子贮备制度。农业行政主管部门根据国家有关规定和农业生产发展规划，确定种子的贮备品种和数量；种子管理机构负责具体贮备工作。

第六条　县级以上人民政府对在种子工作中做出显著成绩的单位和个人应当给予表彰和奖励。

第二章 种质资源保护

第七条　省人民政府农业行政主管部门应当加强农作物种质资源的保护和管理，定期向社会公布本省重点保护和可供利用的农作物种质资源目录。

种子管理机构负责组织农作物种质资源的调查、收集、整理、鉴定、登记、保存、交流和利用工作，并建立农作物种质资源档案。

第八条　省人民政府农业行政主管部门应当建立农作物种质资源库、种质资源保护区（地）。

州（市）、县（市、区）人民政府农业行政主管部门可以根据需要建立农作物种质资源保护区（地）。

第九条　对下列农作物种质资源，省种子管理机构应当采取建立农作物种质资源库或者划定种质资源保护区（地）的方式予以保护：

（一）列入国家和省级重点保护名录的天然农作物种质资源；

（二）濒危稀有的农作物种质资源；

（三）具有特殊价值的农作物种质资源；

（四）其他需要保护的农作物种质资源。

第十条　建立农作物种质资源库、种质资源保护区（地），由种子管理机构确定保护范围，制定保护方案，报农业行政主管部门批准后组织实施。

经农业行政主管部门批准建立的种质资源保护区（地），种子管理机构应当设立保护标志，加强保护管理。

第十一条　农作物种质资源保护区（地）内禁止下列行为：

（一）采集或者采伐种质资源；

（二）狩猎、放牧、开垦、烧荒、采矿、旅游等；

（三）倾倒废弃物、排放污水和有毒有害物质；

（四）引进新的物种；

（五）其他危害农作物种质资源的行为。

第十二条　因科研需要在农作物种质资源保护区（地）采集或者采伐种质资源的，应当经建立该保护区（地）的种子管理机构审核，报同级农业行政主管部门批准。

经批准采集种质资源的利用情况应当报种子管理机构备案，种子管理机构对涉及的科研秘密，应当予以保密。

第十三条　向省外提供云南特有的农作物种质资源，应当向所在地的县级人民政府农业行政主管部门提出申请，逐级报省人民政府农业行政主管部门批准。

第十四条　从境外和省外引进农作物种质资源的，应当在省种子管理机构监督下进行隔离试种，经风险评估确认安全后方可使用。

引进的农作物种质资源有遗传缺陷或者对省内农作物种质资源、自然生态环境有危害或者可能产生危害的，省人民政府农业行政主管部门应当决定停止引进和推广，并商有关部门采取相应的安全控制措施。

省种子管理机构应当对引进的农作物种质资源实施跟踪评价，并公布评价结果。

第三章　品种选育与审定

第十五条　县级以上人民政府应当鼓励农作物新品种的选育和开发，扶持专业化良种繁育基地建设。

建立专业化良种繁育基地应当符合种子产业发展规划。

第十六条　主要农作物品种在推广前，应当通过国家级或者省级审定。省人民政府农业行政主管部门设立的农作物品种审定委员会（以下简称省审定委员会）负责省级审定工作。

第十七条　省种子管理机构应当组织开展非主要农作物优良品种登记，向社会推荐优良品种。登记内容包括品种来源、特征特性、生产试验及植物检疫情况等。

需要登记的非主要农作物品种的目录，由省人民政府农业行政主管部门确定并向社会公布。

第十八条　非主要农作物优良品种的登记，由省种子管理机构设立的非主要农作物品种登记委员会（以下简称省登记委员会）负责。

申请非主要农作物品种登记的单位和个人应当向省登记委员会申请，并提交下列材料：

（一）申请书（包括申请人名称、地址、邮政编码、联系人、联系方式、国籍，品种选育的单位和个人，建议的实验区和栽培要点，品种选育报告）；

（二）作物种类、名称、品种（含杂交种亲本）特征描述、标准图片以及品种的特异性、一致性、稳定性证明材料；

（三）对转基因品种还应当提供农业转移基因生物安全证书。

省登记委员会应当自收到申请书之日起５日内作出受理或者不予受理的决定，并书面通知申请人。决定受理的，自受理之日起，经一个生长周期试验结束后３个月内作出审查决定。

申请人应当自收到受理通知之日起１个月内交纳试验费和提供试验种子。对于交纳试验费和提供试验种子的，由省登记委员会安排品种试验。逾期不交纳试验费或者不提供试验种子的，视为撤回申请。

第十九条　省审定委员会和省登记委员会可以在具有生态多样性的地区设立主要农作物品种审定小组或者非主要农作物品种登记小组，承担适宜于在当地推广应用的农作物品种的初审工作。初审通过的农作物品种报省审定委员会审定或者省登记委员会登记。

第二十条　本省审定或者登记通过的农作物品种在生产使用过程中，出现不可克服的缺陷或者严重退化的，省审定委员会或者省登记委员会应当提出中断或者终止推广的意见，报省人民政府农业行政主管部门组织审核确认后发布公告，停止经营、推广。

第四章　种子生产

第二十一条　在本省申请主要农作物种子生产许可证的单位和个人，应当符合《中华人民共和国种子法》第二十一条的规定，并达到下列要求：

（一）生产常规种子（含原种）和杂交亲本种子的注册资本１００万元以上，生产杂交种子的注册资本５００万元以上；

（二）有种子晒场５００平方米以上或者有种子烘干设备；

（三）有必要的种子检验和仓储设施；

（四）有经省以上农业行政主管部门考核合格的种子检验员２名以上、专业种子生产技术人员３名以上。

主要农作物种子生产许可证由种子管理机构按照管理权限审查后，报有审批权的农业行政主管部门按照一个品种一个许可证的原则核发。

第二十二条　有下列情形之一的种子，不得投入商品种子生产：

（一）应当审定而未经审定通过的；

（二）应当登记而未经登记的；

（三）亲本或者原种不合格的；

（四）法律、法规规定的其他情形。

第二十三条　生产商品种子的单位或者个人应当将当年生产的品种、地点、面积、技术力量等资料报当地县级种子管理机构备案。

种子生产应当建立规范的田间生产档案。每一批（次）种子生产档案保存期至少为３年。生产档案的格式由省种子管理机构制定。

第五章　种子经营

第二十四条　种子经营许可证由种子管理机构按照管理权限审查后，报有审批权的农业行政主管部门核发，种子经营者凭经营许可证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照。

第二十五条　农民出售、串换自繁自用剩余种子的，应当接受种子管理机构的检查和管理，并遵守以下规定：

（一）出售、串换的种子只能是当地推广的常规种子；

（二）出售、串换的种子不得超过当年自用种子数量；

（三）出售、串换的种子质量合格，品种真实，不得弄虚作假。

第二十六条　经营不再分装的原包装种子或者受具有种子经营许可证的种子经营者委托代销种子的，应当具备下列条件：

（一）有与其经营相适应的固定经营场所；

（二）种子经营人员应当具备种子鉴别和使用的基本技术知识，并经种子管理机构考核合格；

（三）有必要的种子保管和贮藏条件。

经营不再分装的原包装种子或者受具有种子经营许可证的种子经营者委托代销种子的，应当到所在地县级种子管理机构备案，领取种子经营备案书。经营备案书应当放置在经营场所的明显位置。

第二十七条　种子代销者应当按照委托者所提供的品种和数量代销，不得超委托范围经销。禁止种子代销者再委托其他单位或者个人代销种子或者将种子拆包销售。

第二十八条　委托印制种子标签的，应当向承印者出示种子生产许可证、种子经营许可证、检疫证明以及其他相关证明；未出示的，承印者不得印制。

第二十九条　种子经营者应当建立种子经营档案，并将经营的品种、数量等报当地县级种子管理机构备案。种子经营档案的格式由省种子管理机构制定。

第三十条　种子生产者与种子经营者之间或者种子经营者之间经销每批种子，购销双方应当按照规定取样、封存。封存样品保存到该批种子用于生产收获之后才能处理。

第三十一条　禁止经营下列种子：

（一）应当审定而未经审定通过的；

（二）应当登记未经登记的；

（三）应当包装而未包装或者包装不合格的；

（四）没有标签、标签残缺、标签不清，擅自修改、涂改标签内容，或者标签内容不符合规定的；

（五）假冒、劣质的；

（六）转基因种子未标注“转基因”字样的。

第六章　种子使用

第三十二条　各级人民政府应当鼓励推广先进适用的农作物品种。

农业技术推广机构或者种子生产经营企业推广或者销售的农作物种子，在未种植过的生态区域推广或者销售前，应当在县以上种子管理机构监督下进行一个生产周期的试验种植，并出具先进性和适用性的书面证明，方可推广或者销售。试验种植的具体管理办法，由省人民政府制定。

第三十三条　种子使用者因种子质量问题遭受损失的，可以向出售种子的经营者或者种子代销者要求赔偿，要求赔偿的范围包括：

（一）购种价款；

（二）购买种子支出的交通费、住宿费、种子保管费、鉴定费、误工费等；

（三）可得利益损失。

对可得利益损失，双方有合同约定的，从其约定；没有约定的，按照同种类农作物在本乡镇前３年的平均产量减去当年实际产量，再乘以相同品种当年的产地收购价计算。无法确定前３年平均产量的，按照当年该类农作物在本乡镇的平均产量并按照相同品种当年产地收购价计算；无同类农作物的，按照资金投入和劳动力投入的１倍以上３倍以下计算。

种子代销者对种子使用者遭受的损失无过错的，在向种子使用者赔偿后，有权向责任方追偿。

第三十四条　省人民政府农业行政主管部门应当定期向社会公布推广、限制、禁止使用的农作物品种。

第七章　种子质量

第三十五条　农作物种子质量检验机构应当具备相应的检测条件和能力，依法经计量认证，并通过省人民政府农业行政主管部门考核合格。

省种子管理机构负责农作物种子质量检验机构、企业种子质量检验室和种子检验员的考核工作。

第三十六条　农作物种子管理机构应当组织农作物种子质量检验机构进行种子质量抽查，并公告抽查检验结果。

农作物种子生产、经营、使用者应当如实提供种子的真实情况，无偿提供检验样品。

第三十七条　种子生产、经营者应当建立种子质量的内部监控制度。

种子生产、经营者可以委托种子质量检验机构对其生产、经营的种子进行田间检验和室内检验。种子质量检验机构承担委托检验时，检验费由双方约定或者按照国家有关规定向委托人收取。

第三十八条　种子使用者在种植前认为种子有质量问题的，可以向当地种子管理机构投诉，受理机构应当在５个工作日内组织农作物种子质量检验机构进行质量鉴定。经鉴定不合格的，不得作为种子使用和销售。

种子使用者在种植后发现种子有质量问题的，可以自发现之日起至农作物收获前，向种植地所在的县级以上种子管理机构投诉，并保持种植农作物的田间自然状态。县级以上种子管理机构应当按照国家有关规定及时组织田间现场鉴定。

对鉴定结果有异议的，可以在收到鉴定书之日起１５日内，向原种子管理机构或者上一级种子管理机构申请重新鉴定。

第八章　服务与监督

第三十九条　县级以上人民政府可以在不同的种植区域，建立种子试验、示范基地，并鼓励种子选育者、生产者、经营者等建立种子示范点，引导农民科学、合理、安全使用种子。

第四十条　省人民政府农业行政主管部门应当根据农业产业发展规划，定期公布支持推广的农作物种子目录。

列入推广目录的种子，公布前应当经省种子管理机构组织先进性、适用性、安全性和可靠性试验。

第四十一条　县级以上人民政府应当安排专项资金，对农民购买政府支持推广的先进适用的农作物种子给予补贴。

第四十二条　政府设立的种子技术推广机构，应当以试验示范基地为依托，向农民提供种植技术培训、良种推广、病虫害防治等无偿技术服务。

鼓励种子生产者、经营者为种子使用者提供技术咨询服务。

第四十三条　种子管理机构履行监督检查职责时，有权采取下列措施：

（一）对种子生产、加工、贮藏、经营等场所进行现场检查；

【下转第七版】

（二）查阅、复制、摘录合同、票据、账簿、标签、出入库凭证、货运单、检验和检疫报告等有关资料；

（三）抽取有关样品；

（四）查封、暂扣涉嫌违法生产、经营的种子。

查封、暂扣涉嫌违法生产、经营的种子的，应当经种子管理机构负责人批准，期限不得超过３０日；需要延长的，经种子管理机构负责人批准，可以延长１５日，需要进行田间种植鉴定的除外。

第四十四条　农业等行政主管部门应当加强对种子管理机构行政执法行为的监督。

县级以上种子管理机构的行政执法主体资格，应当由本级人民政府授权的政府法制机构向社会公告。执法人员应当经过执法培训、考核合格，取得行政执法证件方可执法。

种子管理机构执法人员行使行政执法权时，应当规范行政执法行为，向当事人出示执法证件，遵守法定程序，公正、文明执法。

第九章　法律责任

第四十五条　违反本条例规定，《中华人民共和国种子法》已有处罚规定的，从其规定。

《中华人民共和国种子法》规定由农业行政主管部门实施的行政处罚，委托其所属的种子管理机构实施。

第四十六条　违反本条例，有下列行为之一的，由县级以上种子管理机构责令改正，没收种质资源和违法所得，可以并处１０００元以上２万元以下罚款：

（一）侵占、破坏种质资源库、保护区（地）的；

（二）擅自采集或者采伐本省重点保护的种质资源的；

（三）擅自向种质资源保护区（地）引进新物种的；

（四）擅自向省外提供本省特有种质资源的；

（五）未按规定进行隔离试种的。

第四十七条　违反本条例规定生产、经营、推广下列种子的，由县级以上种子管理机构责令改正，没收种子和违法所得，可以并处违法所得１倍以上３倍以下罚款；没有违法所得的，处１０００元以上１万元以下罚款：

（一）应当登记而未经登记的；

（二）亲本或者原种不合格的；

（三）包装不合格的；

（四）标签残缺、标签不清或者擅自修改、涂改标签内容的；

（五）生产、经营已经公告停止使用的种子的；

（六）在未种植过的生态区域经营、推广未经试验成功的种子的。

第四十八条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上种子管理机构责令改正，没收种子和违法所得，可以并处违法所得１倍以上３倍以下罚款；没有违法所得的，处１０００元以上１万元以下罚款：

（一）生产、经营种子未按照规定进行备案的；

（二）未按规定取得种子经营备案书或者伪造、变造、买卖、租借备案书的；

（三）种子代销者超范围经营种子或者再次委托他人代销种子的；

（四）专门经营不再分装的包装种子者将包装种子拆包销售的；

（五）未向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务的。

第四十九条　农业行政主管部门、种子管理机构及其工作人员有下列行为之一的，对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）不按照规定核发种子生产许可证、种子经营许可证、备案书的；

（二）非法干预种子生产者、经营者、使用者自主权的；

（三）参与或者从事种子生产、经营活动的；

（四）擅自公开或者泄漏被检查者商业秘密的；

（五）刁难当事人、乱收费或者索贿受贿的；

（六）违反本条例规定的程序查封、暂扣种子的；

（七）其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的。

第十章　附 则

第五十条　本条例所称的农作物种子是指用于农业生产的粮食、棉花、油料、麻类、糖料、蔬菜、果树（干果除外）、茶树、花卉（野生珍贵花卉除外）、桑树、非野生中药材、草类、绿肥、食用菌、香料等农作物以及橡胶等热带作物的籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等种植材料或者繁殖材料。

第五十一条　种质资源库是指收集和保存种质资源的场所。

种质资源保护区是指在原地保存种质资源的场所。

种质资源保护地是指在原生地以外栽培的保存种质资源的场地。

第五十二条　本条例自２００８年６月１日起施行。


对合同生效中“意思表示真实”要件之思考

俞华权、滕聿江、史明钊


内容提要：在《合同法》的修改过程中，较为令人关注和较有争议之处，包括这么两个：一是合同效力类型之调整；一是关于欺诈和胁迫。⑴这两个问题均涉及到合同的效力问题。但上次对合同生效之判断标准，大家似乎都无甚疑义。此次学界在民法典草案起草中，对此也关注甚少。笔者对我国当前判断合同生效要件中的“意思表示真实”一项，略有不同之观点。值此民法典草案讨论之重要时刻，特此抛转引玉，以求教于同仁。
关键词：生效 意思表示真实 意思表示一致

由于新《合同法》对合同生效要件并未有任何规定，则依据一般法理，对于合同生效之判断仍应适用《民法通则》的有关规定，也就是第55条的三项要求：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益，法学界对此基本是持同一观点的。⑵在这三项要件中，笔者认为将意思表示真实更换为当事人达成合意，即意思表示一致为宜。
要讲明其中缘由，先让我们弄清意思表示、意思表示真实与意思表示一致的含义。意思表示，是表意人将欲成为法律行为的意思，表示于外部的行为。⑶它由三要素构成：即效力意思、表示意思和表示行为。效力意思，是意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。而表示行为，是用以表达行为人内在意思的方式。通过表示行为表示于外部的意思即为表示意思。也就是，由表示行为将内在的要表达的效力意思变为外在的表示意思。当表意人的表示行为真实地反映了其内心的效力意思时，称为意思表示真实。⑷而意思表示一致，是指双方或多方的外在表示意思达成了合意。至于各方意思表示是否真实，则在所不问。
那么，为什么将意思表示真实一项变更为当事人意思表示一致或达成了合意呢？
一、意思表示真实作为生效要件易让人困惑，在实际上其功能已经被架空。
大家知道，《民法通则》是1986年制定的，当时对合同生效的标准，是与旧合同法的有关内容相配套、相一致的。旧合同法中，将意思表示不真实，危害较大而需要干预之欺诈、胁迫和乘人之危等统统定性为无效。对于非恶意之重大误解和显失公平作为例外，单独定性为可变更或可撤消。因此，从逻辑上讲，除了两类例外，其它不真实被判为无效并无不当。这也符合立法将意思表示真实作为生效要件之预想。将欺诈、胁迫和乘人之危定为无效，自有当时之原因，此处无讨论之必要。需要关注的是，如今新《合同法》第50条第2款，已将上述三类无效情形变更为了可变更或可撤销的了。但与之相配套的意思表示真实标准，却并未有任何相应的变化。这样一来，如果现实中发生了欺诈、胁迫或乘人之危时，当事人或法院、仲裁机构势必要先依生效要件对此类行为进行判定，再在此基础上结合其它规定作出处理，而不可能直接依其它规定处理。否则还要此生效要件何用？可麻烦产生了，因为其它规定写明是可变更或可撤销的。大家会说，那自然应依新的特殊规定了。如果是这样，是否表明在对欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不符类型的判定上，不再由意思表示真实要件决断呢？我想应该是这样的。上述三种不真实，在合同法及其它规定中已有较明确之表达，依其足矣！
那意思表示真实一项，如今之管辖内容还剩有哪些呢？笔者认为已经没有了，仅剩了个空架子。我们对照一下《民法通则》和新《合同法》有关无效与可变更或可撤销之相关规定可以明显看出，《民法通则》第58条中无效民事行为中“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”之规定，如今已放在新《合同法》第54条第2款之可变更或可撤销的民事行为中了。其它明文规定的无效行为，以生效要件之其它两项规定可以管得了，根本无需意思表示真实插手。而主要设想由意思表示真实规范之三类表意严重不符的行为，可以说，已经与重大误解、显示公平同处于无效之例外规定了。这样一来，连本来最需要意思表示真实管辖之无效行为，都已放归当事人自主选择处理，成了例外，难道说还有什么不真实之意思表示需要由其来直接判断为无效的吗？重大的行为均已放开不直接干预，其它未列出之轻微不真实之行为却仍以意思表示不真实决断为无效，岂不显得难以理解吗？因此，在合同生效标准上应有所变动，免得引起体系上之不顺与适用上之误解。
二、合同可能经历的诸阶段来看，将其作为可变更或可撤销之审查标准似乎更为恰当。
笔者认为，合同可能经历之阶段，粗略来分，大致有四个：成立、生效、纠纷、效力变化。合同之成立，系指当事人意思表示一致，达成了合意。成立与生效是略有不同的两个阶段。成立了，可能因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，还要有其它因素，如当事人具有相应民事行为能力，不违反法律或社会公益，经批准、登记或符合当事人双方的约定等。成立制度表现当事人意志，体现的是自由原则；生效制度体现的是国家对合同关系肯定或否定的评价，反映的是国家对合同关系的筛选和干预。合同的成立与否，由当事人自由决定，这一点异议不会很大。关键是生效制度中国家干预这一点。干预到什么程度，什么时候干预，都是值得深思的。在此笔者认为，可将国家干预、评价之诸阶段均归为效力制度管，而将生效制度作为效力制度中之一部分，或将生效制度扩大到国家干预之全范围。因为，国家的干预活动并非仅及于生效一个阶段，而且及于此后之其它阶段。将之表述为效力制度似乎更易于接受。
如此认定的话，合同各阶段将由两个制度予以调整，一是成立制度，一是效力制度。在效力制度中又可包括对生效与否之认定和效力瑕疵之评价。其中绝对生效与否之认定，可基于生效要件（不包括意思表示真实）判断。这是基于法律政策上之考虑。因为，凡影响合同效力的均系可能直接损害社会公共利益的，使其无效，利于维护社会公利。至于意思表示真实与否等可能存有瑕疵之合同，由于其一般损害的是私人利益，法律不便直接决断其无效，国家也不便直接干预。所以，此一阶段上不应该将意思表示真实放于生效要件中。那么什么时候可以干预私人利益呢？当然是私人希望国家干预时最适宜了。由于欺诈、胁迫等均属于不自愿之意思表示，是否有欺诈和胁迫唯当事人自己知道。如果受欺诈或胁迫一方自己不主张，法庭或仲裁机构是无权主动介入和干涉的，也是难以干涉的。所以，即使国家想干预也难以达到其目的。因此，当当事人间产生纠纷，主动要求干预时，国家干预才有了基础，也才需要对意思表示真实与否进行认定，从而作出决断。此时适用意思表示真实才可谓“人尽其才”，恰到好处。换言之，除了绝对生效与否认定之外，其他诸种情形，如合同效力是否完全，如不完全，又达到了什么程度，是需要变更还是撤销，以及是否是效力待定之情形，能否再对效力予以追认等，均可由效力瑕疵评价制度予依认定。
其次，合同之上述各阶段并非必经，而是可能经历。从现实来看，生效合同中有无瑕疵合同（绝对有效）和有瑕疵合同（相对有效）之分。有瑕疵一般就认为是意思表示不真实的一类。此类合同当事人又分为两类，不主张合同有瑕疵和主张存有者。由于根据“准主张，谁举证”之原则，主张瑕疵之一方有举证证明之责任，所以结果又有两种，即有证据证明和无证据证明。最后，无论法院还是仲裁机构，只可能对有证据证明之类予以认定，并按当事人要求和法律规定，对合同作出变更或撤销之裁判。由此，从可能到结果确被认定意思表示不真实的机率为1/8。如果仅针对此1/8之可能，而不顾7/8之不可能，将意思表示真实提前到生效阶段，而非安排在纠纷产生确需认定之阶段，将过分扩大其支配之时间范围，干扰本不需要其规范之诸多合同，徒增法律之成本，良费社会资源。
再次，像书面、盖章等只应是证据要件，而不应提升为生效要件一样，表意真实也只应作为可变更或可撤销之要件，而非生效要件。因其并非生效所必需。而作为要件，对于国家来说是最迫切，最需要其介入之“入口”，否则不应定为要件。而法律在生效判断之时，不提意思表示真实与否，并不限制其在此后各阶段对真实意思与否之探寻。况且，将意思表示真实置于纠纷认定和解决阶段，也并不会给国家、社会和个人带来多少不利。
如果将意思表示真实作为可变更或可撤销之要件，不但避免了本文所述之各种不当，在法律设计上也似乎更好些。首先：从合同过程看，前后顺序连接，尊重意思自治之立法意图实现。意思表示一致作为成立要件，充分体现了当事人意思自治原则。将其同时明确定为生效要件，体现前后阶段的承接及国家对当事人前一阶段自治行为的法律肯定，从法律上推定了双方意思表示的真实，即尊重当事人做出之表示而不主动探究、干预内容实质。至于实质的真实与否，国家让与当事人自主选择。如果当事人选择国家干预，则国家尊重其意思，在可变更或可撤销中来详细认定当事人之真实内心意图。如果不选择，则国家同样尊重，并使合同继续有效；其效，在新《合同法》可变更或可撤销内容编排上更加严谨。因为，涉及私利之主要几类意思表示不真实，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等，如今均已汇聚到了可变更或可撤销之内。而对这些行为之认定，无一不需要对当事人之真意进行确认。将表意不真实作为要件，既是对这些行为认定提出标准，指明方向，又可为此类行为，包括其它日后可能采纳或产生之情况，如不当影响，划定适用之阶段，介入之时间和程度。
通过以上说明，应当可以清楚一点，即不应依意思表示不真实来当然否定合同生效。真实与否影响的是已生效合同的效力，而非合同是否生效。因此种合同由于“天生”有瑕疵，必会影响到效力的完善程度。合同当事人意思表示不真实，如果当事人不予以提请法院或仲裁机构变更或撤销，其并非不生效，而是不但生效，且与效力完全之合同并无多大区别。唯一不同的是，有瑕疵之合同因其瑕疵而存在一段时间后被变更或撤销之可能。这也可以从撤销之定义看出：“因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效之合同归于消灭。”如果表意不真实一开始就影响了合同之生效，则又何必通过撤销来溯及消灭本来就不存在效力之合同 “效力”呢？
将意思表示真实替换为合意，有人可能会产生某种担忧，即成立与生效无法明确区分。因为，此时合意既是合同成立的要件又是合同生效的要件。其实，笔者在前文已略有说明。合意放入生效要件中，非常重要的一点是表明国家对先前私人行为的推定肯定，并可前后承接成立与生效。在通常情况下，合同的成立与生效并没有明显的前后分隔，是同步完成的。对于此类情形，成立与生效仅是理论形态上的表现。对于其他成立与生效前后分离的情形，一般都有法律的明确要求或当事人的特殊要求，实际上不难区分。此外，生效要件除合意外，还有另外两项要求，只有三项都符合时，才能说合同生效。因此，成立与生效各自的特征还是不一样的。
三、比较各国之规定所得
欧美各国之法，从根源上讲，均在相当程度上受到罗马法之影响。在查士丁尼《法学总论》中，将契约认定为“是由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种预定”，并在文中提出了“契约有效要件”理论，即“当事人需具备意思能力和法律上的资格，需达成意思合意，合意需具备法律认许的形式”。⑸可以看出，当时已经对合意十分之重视。所以，将合意作为生效要件并非从来未有，而是早已有之。由于罗马法早期之鲜明特征——重形式而轻意思，所以，笔者认为当时之合意系双方外在表示上达成之一致，以此作为契约生效之要件。毕竟表示是客观易见的，而内在意思却难以把握。如此规定在当时应当说也是难能可贵的。只不过由于其在此之外未再对当事人之真意有任何之认定，故多被认为重表示过于极端。
如今各国，较为普遍的对当事人之外在表示和内心真实意思均有认定，但仍少见有如我国之将意思表示真实直接地、不加区分地作为合同生效要件的。《意大利民法典》有关契约要件之1325条规定有四：1、当事人合意，2、原因，3、标的，4、形式。1418条[无效原因]条款明确对缺少1325条中各项列为无效原因。⑹其法典中已明确点明是合意，而非真实意思。虽说各国自有差别，但作为参考亦非不可。《法国民法典》第1108条中，将“同意”作为契约有效成立根本要件之一。但其对同意分为不同情况分别予以规定，条款多达14条。而其中未明确表示，意思表示应当真实，否则无效的。甚至连此种词语都未出现。而是在第1156条有关契约解释时，明确写明“探究契约当事人的真实意思”。将真意作为发生纠纷时的一项解释规则，而非生效规则。⑺同时，法国学者一般在表述有关理论时，将无效分为两种：绝对无效和相对无效。在相对无效之狭义相对无效（stricto sensu）中，包含有误解、欺诈、胁迫等。也就是，这些行为并不必然就使合同无效，虽然其明显违背真意，只有经当事人请求时，按规定才有可能导致无效或撤销（1117条）。⑻德国在合同生效要件方面未加直接规定，且不区分成立与生效。这些从其民法典中均有反映。但其对当事人合意十分注重维护。既使实际上双方并未达成一致，但只要双方认为达成了合意，且可推定此合意针对之事项未确定并不影响整个合同之成立，仍认为有效。同时德国与法国有一相同点，也将意思表示作为解释规则，放于纠纷认定阶段。⑼
各国之不明确将意思表示真实作为合同成立或生效要件，并不是未发现如此规定之好处。相反，不可能不知道，在除了欺诈、胁迫等严重不真实等情况外，尚有许多其他不真实之可能。因为，效果意思与表示意思之间需要经过表示行为这一过程。这就不可避免地产生应当一致（应然）与实际一致（实然）之间的差别。在千差万别的情况下，表示行为能将效力意思表达到什么程度，是受到当时各种主客观因素制约的。如果不是根据具体情况来考察，而是一刀切的定死，不但起不到好的效果，反倒会破坏各种关系，自找麻烦。

作者：俞华权,浙江诸暨人 中南财经政法大学2002级民商法研究生 地址 中南财经政法大学南湖校区054信箱 邮编430074 电话027—87430674
滕聿江,山东日照人 山东日照市中级人民法院立案庭副庭长 邮编 276800
史明钊,山东莒县人,山东莒县人民法院研究室主任,邮编,276500
参考资料：
（1） 梁慧星，《中国统一合同法的起草》，载于梁彗星主编《民商法论丛》第九卷，第1028页。
（2） 崔建远著《合同法》，法律出版社1998年8月版，第78页；刘文华著《新合同法实用问答》，中国审计出版社1999年4月版，第44－45页；顾昂然《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年3月版，第27－29页等均持此观点。
（3） 佟柔：《中国民法学－民法总则》，转引自梁慧星主编《民商法论丛》第九卷，第493页。
（4） 竺琳《民事欺诈制度研究》，载《民商法论丛》第九卷，第418页。
（5） 刘守豹《意思表示瑕疵的比较研究》，载于《民商法论丛》第一卷，第63页，法律出版社1994年8月版。
（6） 费安玲、丁玩翻译之《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年6月版。
（7） 罗结珍翻译之《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月版。
（8） 尹田主编《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版第197页
（9） 郑冲、贾红梅翻译之《的国民法典》，法律出版社1999年5月版。