化工部


化学工业建设监理工作管理暂行办法
1995年8月31日，化工部

第一章　总则
第一条　为了加强化工系统（含石油化工、煤化工、盐化工、精细化工、橡胶加工、化学矿山、建筑等）建设管理，推行建设监理制度，提高投资效益和工程建设水平，参照有关规定，结合化工建设的特点，特制定本办法。
第二条　化工系统建设监理包括政府监理和化工建设监理。政府监理是指化工系统建设监理主管部门对化工建设和化工建设监理单位实行监督管理。化工建设监理提指化工建设监理单位受建设单位的委托，对建设项目所实施的监理。
第三条　凡化工系统新建的工程项目及其配套和附属工程项目，以及系统外投资新建的化工项目，除实行工程总工程项目，以及系统外投资新建的化工项目，除实行工程总承包外，一般应委托社会建设监理单位实施监理。
第四条　化工建设监理工作的依据是国家和化学工业部制定、颁发的有关政策、法律、法规、技术标准、有关文件，以及经批准的建设计划、设计文件和依法签订的合同。国际招标的工程，还应参照有关国际惯例。

第二章　政府监理机构及职责
第五条　全国化工系统建设监理的主管部门是化学工业部，其办事机构为化学工业部建设协调司；化工建设监理主管部门接受全国建设监理归口部门的业务指导。
第六条　化工建设监理主管部门的职责：
1．贯彻执行国家有关的方针政策。
2．根据国家有关化工建设的政策、法律、法规，制定并组织实施化工建设监理规定和建设监理单位管理办法。
3．组织建设监理人员的岗位资质培训、考试、考核和发证、注册工作。
4．审批全国化工建设监理单位资质。
5．指导和管理全国化工系统建设监理工作。
6．协调化工建设监理单位、建设单位、承包单位之间的关系。
7．组织化工建设监理工作总结和经验交流。
第七条　各自、自治区、直辖市的化工建设监理主管部门为各地化工厅（局），其职责：
1．贯彻执行国家、化工部有关建设监理的规定、办法，并组织实施。
2．指导和管理所辖范围内的化工建设监理工作。
3．协助化工建设监理主管部门对化工监理单位、监理人员资质的管理。
4．协调本省、自治区、直辖市化工建设监理单位、建设单位、承包单位的关系。
5．组织本省、自治区、直辖市内的化工建设监理工作经验交流。

第三章　化工建设监理单位及监理内容
第八条　化工建设监理单位（以下简称监理单位）必须是依法成立的法人，具有自己的名称、组织机构及场所，并具有与建设监理任务相适应的人员、资金和设施。
第九条　监理单位可以是专营的化工建设监理公司（事务所），也可以是兼承化工建设监理业务的化工工程咨询、设计、科研等单位。
第十条　化工建设监理单位开业，必须按规定报请化工建设监理主管部门审批同意，确定监理范围，取得资格证书。对于专营的化工建设监理公司（事务所）还应持资格证书，到工商行政管理机关注册登记、领取营业执照。
第十一条　监理单位承担建设监理任务，可以由建设单位委托或由建设单位通过竞争方式择优选择。化工建设项目应委托具有相应资质的化工监理单位或经化工建设主管部门注册登记的其它监理单位承担监理任务。
第十二条　化工建设监理内容
一、设计阶段
1．协助建设单位组织评选设计方案；
2．参与商签勘察、设计合同并组织实施；、3．参与审查详细设计和概（预）算。
二、工程招标阶段
1．协助建设单位组织招标工作：提出分标意见和招标申请书；选定编标单位，组织编写招标文件和标底；发布招标通告、招标通知书，投标邀请书；审查投标资格；组织投标单位进行现场勘察，澄清问题；审查投标书和保函；组织评标，提出评标意见；
2．协助建设单位与中标单位签订工程承包合同。
三、施工阶段
1．协助建设单位编写开工报告；
2．审查承包单位选择的分包单位；
3．组织设计交底和图纸会审，审查不涉及变更初步设计原则的设计变更；
4．审查承包单位提出的施工技术措施、施工进度和资金、物资、设备计划等；
5．督促承包单位执行工程承包合同、按国家和化工行业技术标准和批准的设计文件施工；
6．监督工程进度和质量（包括材料、设备、构件等的质量），检查安全防护设施，定期向建设单位汇报；
7．核实完成的工程量，签发工程付款凭证，审查工程结算；
8．督促整理合同文件和技术档案资料；
9．协调建设单位和承包单位的关系，处理违约事件；
10．协助建设单位进行工程各阶段（中间）交接验收及竣工验收的初验、提出竣工验收报告。
第十三条　建设单位可根据情况委托建设监理单位承担第十二条所列部分或全部建设监理任务，并应与被委托建设监理单位签订建设监理合同。合同主要内容包括监理的工程范围和内容、双方权利和义务、监理费用及支付方式、违约责任等。
第十四条　建设监理单位根据所承担的监理任务派出项目总监理工程师、监理工程师及其他工作人员组成的监理工作组。在工程实施阶段，监理工作组应在现场工作。
项目总监理工程师是监理单位履行监理合同的全权负责人，领导监理工程师行使监理合同所赋予的全部职责。监理单位变更项目总监理工程师时，应经建设单位同意，并通知承包单位。
监理工程师具体履行建设监理职责，并指导监理工作组其他人员工作，及时向项目总监理工程师报告现场监理情况。
第十五条　监理单位必须遵守下列规定：
1．严格按照资格等级和监理范围承接建设监理任务；
2．监理单位及其成员必须正确地执行国家的政策、法规和化工部颁发的有关规定，坚持监理的科学性、公正性和廉洁性；
3．承担的建设监理业务不得转让，非监理单位和人员不得借监理单位的名义从事建设监理业务；
4．接受政府建设监理主管部门的监督和管理；
5．建设监理单位及其成员不得从事下列职业：
（1）不得与所监理工程的承包单位（含分包单位）、设备制造、材料供应单位发生经营性隶属关系，也不得是这些单位的合伙人；
（2）监理单位成员不得在政府机关、所监理工程的建设单位、承包单位、设备制造或材料供应单位任职。
6．兼承建设监理业务的单位不得承担本单位的设计、勘察、科研等项目的监理工作。

第四章　监理单位、建设单位和承包单位之间的关系
第十六条　建设单位必须在建设监理单位实施监理前，将监理范围、内容和该项目的总监理工程师姓名及所授予的权限，书面通知承包单位。总监理工程师也应将其授予监理工程师的有关权限以合同形式（确认后）通知承包单位。承包单位必须接受建设监理单位的监理，并为其开展工作提供方便，按照建设监理要求提供完整的技术经济等资料。必要时，应容许建设监理单位查看原始记录。
第十七条　在建设监理实施过程中，总监理工程师应定期向建设单位报告工程情况。未经建设单位授权，总监理工程师无权自主变更建设单位和承包单位签署的工程承包合同。由于不可预见和不可抗拒的因素，总监理工程师认为需要变更工程承包合同时，应及时向建设单位提出建议，协助建设单位与承包单位协商变更工程承包合同。
第十八条　建设单位与承包单位在执行工程承包合同过程中发生的争议，均须提交总监理工程师协调解决，总监理工程师接到要求后，应进行充分调查研究，尽快做出公正处理，并书面通知双方。
第十九条　化工建设监理是有偿技术服务活动，所需费用根据所委托的监理工作范围和内容，由建设监理单位和建设单位参照下列办法协商确定，并写入建设监理合同。
1．按提供的监理人员的工资加管理费及利润。
2．按监理项目的建筑安装工程费用的一定比例。
3．费用包干。
4．其它办法。
建设监理费用从设计概算中列支。
第二十条　化工建设单位和监理单位应严格履行监理合同。监理实施过程中，建设单位应积极支持建设监理单位按监理合同开展工作，不得随意干涉。监理单位也不得泄露委托方的秘密。
化工建设单位对加快工程进度、保证工程质量、节约建设资金做出显著成绩的监理单位，应给予奖励。
建设监理单位因监理工作失误而使工程发生重大事故或重大损失的，应承担经济责任。
奖励和赔偿办法应在建设监理合同中规定。

第五章　外资、中外合资和外国贷款的化工建设项目管理
第二十一条　外国公司或社团组织在中华人民共和国境内单独投资的化工建设项目，需要委托外国建设监理单位监理时，应聘请中国化工建设监理单位参加，进行合作监理。中外合资兴建的化工工程，中国化工建设监理单位能够监理的，不应委托外国建设监理单位监理，但是根据需要可以引进与化工建设有关的监理技术或聘请外国建设监理单位进行技术、经济咨询。用外国贷款兴建的化工建设项目的建设监理，原则上应由中国化工建设监理单位承担，如果贷款方要求外国建设监理单位参加监理时，应以中国化工建设监理单位为主进行合作监理。
第二十二条　外国建设监理单位应向化工建设监理主管部门提交申请和资质文件，经审核批准后，还应向工商行政管理机关注册登记，领取营业执照，方可在中华人民共和国境内承担化工建设监理业务。
第二十三条　中外合作监理化工项目，必须签订合作监理合同。主要内容包括：监理对象、监理范围、监理依据、双方的权利和义务、费用的分配、争议的解决、风险和违约责任等。
第二十四条　外资、中外合资和外国贷款的化工建设的监理费用，可参考国际惯例计算，并在监理合同中加以确定。
第二十五条　香港、澳门、台湾地区的公司或社团组织在内地投资兴建的化工建设项目，这些地区的建设监理单位应与内地监理单位进行合作监理，均参照本章规定执行。

第六章　附则
第二十六条　本规定由化学工业部负责解释。



　　当持有行为对社会关系产生的危害达到一定程度时,持有行为即进入刑法评价的视野。程序法没有相应严格的立法规定,因此,对于持有型犯罪行为人的主观罪过的证明以及证明责任的承担,由于缺乏明确的证明标准而存在较大的争议。而刑事诉讼法关于证据规则的完善,对持有型犯罪定罪机制有着深刻的影响。

　　持有型犯罪的司法困惑

　　(一)行为人主观罪过证明的困难。对行为人的主观罪过的判定本身就具有一定的难度,但相对于作为犯罪或不作为犯罪的主观罪过证明,根据持有型犯罪行为人的持有行为来判断行为人的主观罪过的难度更大。就非法持有毒品犯罪而言,由于非法持有毒品罪的法定刑一般轻于其他毒品犯罪的法定刑,行为人一旦因其他毒品犯罪被抓获,往往极力否认自己真实的犯罪意图,而仅承认有持有毒品的故意,有时甚至连持有的故意也予以否认。因此,除非行为人主动如实供述自己的罪行,否则要证明持有人的主观故意十分困难。另一方面,当行为人确实不知道是毒品而持有时,刑法又如何使无辜者免遭牢狱之灾呢?立法者设立非法持有毒品罪的初衷,是为了严密法网,打击毒品犯罪。但由于对行为人主观罪过的推定没有相应的标准和程序保障,很难达到罪刑相适应原则的实现。

　　(二)证明责任分配的争议。“证明责任乃诉讼的脊梁”,这一法谚生动说明了证明责任在刑事诉讼活动中的重要性。随着巨额财产来源不明罪以及其他持有型犯罪的出现及其在诉讼程序上表现出来的特殊性,持有型犯罪证明责任的分配出现颇多争议。比如,有学者认为司法机关和被告人共同承担证明责任。也有学者提出被告人不应承担证明责任,而完全由司法机关承担证明责任。对于持有型犯罪的证明责任的分配,究竟应遵循控诉方承担证明责任的一般原则,还是应作为一种特例来处理证明责任的承担主体,这不仅涉及到该类罪的构成要件的特殊性,还需要刑事程序法给予法律的保障。

　　证据规则改革将严格持有型犯罪行为人主观罪过推定程序

　　刑事诉讼法的证据规则改革,对持有型犯罪行为人主观罪过的认定有积极指导意义。首先,非法证据排除规则的确立,从程序上保证证据收集的合法性。如从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权益,从程序上最大程度地保证公正取得构成持有型犯罪的主观故意的证据。其次,对“证据确实、充分”的证明标准的解释,将排除合理怀疑规定纳入刑事诉讼法,从程序上严格检察机关提供的证明行为人主观罪过推定的证据适用,从而严格对行为人主观罪过的推定程序。

　　因此,在适用推定认定行为人的故意时,应遵循以下原则:第一,只有收集不到充分的证据证明时,才能考虑适用推定。第二,适用推定时应同时具备下列两个条件:一是有证据证明行为人持有的是法律规定的特定物品;二是有证据证明行为人有异常表现且不能作出合理解释。第三,准许行为人提出反证。由于推定的故意不是确凿证据证明的结果,是在基础事实与待证事实二者之间常态联系的基础之上,运用情理判断和逻辑推理得出的结论,具有一定的盖然性。其准确度较低,有可能出现例外情况。因此,依照上述规定认定的明知,应允许行为人提出反证加以推翻。当事人提出反证时,不需要举证证明自己没有持有的故意,只要对控诉方的推定提出合理怀疑,即可排除其持有故意的成立。

　　证据规则改革对持有型犯罪证明责任分配的影响

　　刑事诉讼法第49条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”证明责任的分配由此被写入刑事诉讼法。但是对于巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪而言,似乎该条规定并未起到应有的效果。这两罪均规定行为人有说明来源义务,从而证明自己不构成此类犯罪。如果遵循控诉方承担证明责任的原则,那么,很显然与巨额财产来源不明罪等持有犯罪的实体规范要求不相符。所以,刑事诉讼法的规定仍无法从程序上对持有型犯罪的证明责任予以明确指导。在此情况下,对持有型犯罪的证明责任的分配仍须从刑法原理和诉讼法理论基础上进行研究。

　　持有型犯罪的立法设计主要存在两种情况:一种是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成,如非法持有枪支、弹药罪;还有一种是持有特定物品的行为可能具有直接危害重大法益的危险,或者可能掩饰、隐藏重大犯罪行为,或者违反国家规定的特定刑事义务,如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,非法持有毒品罪,巨额财产来源不明罪。在这两种情况下,此类犯罪的立法设计所发挥的刑事政策功能是:国家出于对侵害特定法益会造成重大社会危害的考虑,不仅把侵害特定法益所造成的现实结果予以犯罪化,同时把侵害特定法益的可能结果也予以犯罪化。很显然,这与传统的刑法理论“无实害结果不处罚”是相矛盾的。但是,如前阐述,此类犯罪的设计具有其特殊意义,同时也是从传统社会过渡至风险社会的必然选择。对于此类犯罪,如果仍按照原有普通犯罪的证明责任分配,恐怕有悖设立此类犯罪的立法初衷。笔者认为,应当由行为人承担一定的客观证明责任,当然这种责任不同于举证责任的倒置。

　　就巨额财产来源不明罪而言,刑法规定行为人有说明来源义务,行为人的证明责任是关键,但只能说是小部分,而不是举证责任倒置说所认为的承担主要的举证责任。就整个罪的证明责任而言,是由控诉方与行为人共同承担的。控诉方相比行为人承担了更重的证明责任。控诉方须证明以下构成要件要素:(1)行为人具有国家工作人员身份;(2)财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大;(3)行为人不能说明差额巨大的财产来源;(4)行为人对巨额财产的持有与对巨额财产的非法性具备明知。行为人的证明责任体现在:对财产来源的说明,或者是提出证据证明其财产合法。行为人对财产来源的说明,只是整个调查、证明过程中的一个环节,不是证明内容的全部。

　　持有型犯罪作为一类具有最后手段性的特殊犯罪,在定罪上有着较低的证明标准。然而如何做到既严密刑事法网,又不会使无辜公民遭受牢狱之灾,这需要刑事诉讼法从证明程序上提供有力保障,而刑事诉讼法对证据规则的完善无疑对持有型犯罪的定罪机制有着深刻的意义和深远的影响。


　　(作者单位:郑州大学法学院、郑州市二七区人民检察院)