大连市建设工程施工招标投标管理办法

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大连市建设工程施工招标投标管理办法

辽宁省大连市人民政府


大连市建设工程施工招标投标管理办法
大连市人民政府


第一章 总则
第一条 为了加强建设工程施工招标投标的管理,维护建筑市场交易秩序,确保工程质量,控制建设工期,合理确定工程造价,提高投资效益,根据国家有关规定和《辽宁省建设工程施工招标投标暂行办法》,制定本办法。
第二条 凡在大连市辖区内建设工程的施工招标投标,均应遵守本办法。
第三条 建设工程施工招标投标应当坚持公平、公开、公正、诚实信用的原则,以技术水平、管理水平、社会信誉和合理报价进行平等竞争。
第四条 大连市城乡建设委员会是施工招标投标的行政主管部门,负责本市建设工程施工招标投标的管理、监督。并具体负责中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区(简称市内四区)和国家、省、市重点工程项目的施工招标投标管理。县(市)区(不含市内四区)建设行政管理部门负
责本行政区域内的建设工程施工招标投标管理,并接受市城乡建设委员会的业务指导与监督。
第五条 设立大连市建设工程招投标市场。通过招投标市场发布招标项目信息,公布施工企业资质状况和施工企业施工能力,为建设单位、施工企业、中介机构提供招投标服务。
招投标市场,由市招标投标行政主管部门和工商行政管理部门,按各自职责实施监督管理。

第二章 招标
第六条 政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资的、建筑面积在一千平方米以上或造价在一百万元以上的建筑安装、市政、装饰、港口、管线敷设、土石方及构筑物等新建、改建、扩建的工程项目
,均应按本办法组织施工招标投标。
前款规定以外的工程是否实行施工招标投标,由建设单位自行决定。
施工招标实行业主负责制。
第七条 建设工程招标,采取以下三种方式进行。
(一)公开招标:由建设单位或招标代理机构(以下统称招标单位)通过发布招标公告公开招标;
(二)邀请招标:由招标单位向施工企业发出招标邀请函进行招标,应邀参加投标的单位不得少于三家;
(三)议标:对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程,经招标投标管理部门批准后,可进行议标,参加议标的单位不得少于两家。
第八条 建设单位招标应具备下列条件:
(一)是法人或依法成立的其它组织;
(二)有与招标工程相适应的经济、技术、管理人员;
(三)有编制招标文件和标底的能力;
(四)有审查投标单位资质的能力;
(五)有组织开标、评标、定标的能力。
不具备(二)至(五)项规定条件的,必须委托经批准的具有相应资质的招标代理机构组织招标。
第九条 招标单位在招标活动中,享有以下权力:
(一)编制招标文件,组织招标活动;
(二)根据规定的资质标准,选择和确定投标单位;
(三)根据评标原则制定评标定标办法,确定中标单位和中标价格。
第十条 招标单位组织施工招标,应成立招标机构。本办法第六条规定范围内工程项目的招标机构,应有建设行政主管部门指定的标价审查单位参加。政府投资的工程项目还应有招标投标管理部门参加。
招标机构负责审查施工组织设计,审定标底,提出评标,定标办法和定标意见。
第十一条 招标工程项目应具备下列条件:
(一)依法取得建设用地的使用权;
(二)有经过批准能够满足施工、标价计算要求的施工图纸及技术材料;
(三)建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实;
(四)施工现场的“三通一平”已经完成或一并列入招标范围。
第十二条 建设工程施工招标可采用项目的全部工程招标、单项工程招标、特殊专业工程招标。但不得将应列入施工招标范围的单位工程的分部、分项工程另行招标或指定施工单位。
第十三条 招标程序:
(一)招标单位到招标投标管理部门进行招标项目报建登记;
(二)招标单位在招标前,向招标投标管理部门提出申请,并接受招标资格审查;
(三)招标单位编制招标文件,报招标投标管理部门审批;
(四)招标单位发布招标公告或发出招标邀请函;
(五)投标单位向招标单位申请投标,交纳投标保证金,接受资质审查,并由招标单位报招标投标管理部门对投标企业进行资质核准;
(六)招标单位召开招标会,分发招标文件及有关设计图纸、技术资料等;
(七)招标单位组织踏勘现场,进行招标文件答疑;
(八)招标单位建立评标组织,制定评标、定标办法;
(九)投标单位向招标单位报送标书;
(十)招标单位编制和审定标底;
(十一)招标单位召开开标会,组织评标,确定中标单位;
(十二)招标投标管理部门签发中标通知书;
(十三)建设单位与中标单位签订承包合同。
第十四条 招标文件应具备以下主要内容:
(一)工程综合说明书(包括工程名称、地址、计划批准文号、建设面积、层数、结构类型、技术要求、工程内容、地质情况、施工现场条件等);
(二)对投标单位的资质等级要求;
(三)经过批准的设计图纸和技术资料;
(四)材料、设备供应方式及价格变动处理办法;
(五)投标书的编制要求及评标、定标原则;
(六)工程款支付方式;
(七)工期和质量要求;
(八)编制施工方案的要求;
(九)投标须知(投标书投送要求、投标、开标日程及地点安排等);
(十)承包合同主要条款。
第十五条 招标文件发出后,其内容一般不得变更,确需变更的,须在投标截止日期7天前,书面通知所有投标单位,同时报招标投标管理部门备案。
招标文件发出后10天内,招标单位组织踏勘现场和召开答疑会,答疑纪要作为招标文件的补充,应报招标投标管理部门备案,并以书面形式通知所有投标单位。
招标文件发出至开标的期限,大中型和特殊工程不得超过60天,其它工程不得超过30天。

第三章 标底
第十六条 建设工程施工招标必须编制标底。
标底由招标单位编制或委托具有编制标底能力的咨询、监理等中介机构编制。
接受编制标底的机构不得同时承接投标单位的标书编制业务。
第十七条 编制标底应遵循下列规定:
(一)根据招标文件、设计图纸及有关资料、执行国家、省、市规定的技术、经济标准、定额及规范;
(二)标底内容应包括工程量清单、标底价格、工程质量、施工工期和主要材料用量;
(三)标底价格由工程成本(含劳保支出费)、利润和税金构成,必须符合国家现行建经政策,充分考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,还应包括风险费、技术措施费、工期补偿费和优质工程补偿费以及市场价格的变化。
(四)一个招标项目只能编制一个标底
第十八条 标底由招标单位组织审定,审定标底时应有招标投标管理部门参加。参与审定标底的人员不得接受或参与标底的编制。
第十九条 标底一经审定应密封保存,开标前任何人员不得泄露标底。若有泄露,须重新组织招标。

第四章 投标
第二十条 凡取得营业执照和资质等级证书的施工企业,可持招标投标管理部门颁发的《投标证》参加投标。
第二十一条 施工企业在招标投标活动中享有下列权利:
(一)根据自己的经营状况有权决定参加投标或拒绝参加投标;
(二)有权确定自己的投标报价;
(三)有权对要求优良的工程实行优质优价;
(四)有权对工期有特殊要求的工程,提出工期补偿费。
第二十二条 施工企业参加投标时应向招标单位提交下列资料:
(一)营业执照、资质等级证书、投标证;
(二)企业简历、社会信誉及业绩;
(三)全员职工人数,经济、技术、管理人员、技术工人状况和主要施工机械设备。
第二十三条 投标单位应按照招标文件要求编制投标书,并在规定的时间内送招标单位。投标单位若要对投标书进行修改和补充,须在投标截止日期前用正式函件通知招标单位,原投标书中相应部分以此函件为准。
第二十四条 投标书有下列情况之一者无效:
(一)投标书未密封;
(二)未按规定格式填写或填写内容不全、字迹模糊不清;
(三)未经法定代表人签字盖章和加盖单位公章;
(四)投标书逾期送达;
(五)投标单位不参加开标会议。
第二十五条 投标单位应遵守下列规定:
(一)对招标文件内容有疑问或发现差错,应在投标截止日期10天前,以书面形式向招标单位询问;
(二)对招标文件的部分内容不能确定,必须在投标书中标出,中标后不得附加条件。
(三)投标报价的组成,必须符合本办法第十七条第(三)项规定。

第五章 开标 评标 定标
第二十六条 开标、评标、定标活动由招标单位主持进行,应邀请有关人员和招标投标管理部门参加,还可邀请公证部门参加开标,进行公证。
第二十七条 招标单位应通知投标单位参加开标会议,当众宣布评标小组成员及评标、定标办法,启封投标书及补充标函,公布投标书主要内容和标底。
评标小组由招标单位邀请有关人员组成,特殊工程或大型工程还可邀请有关专家参加。
第二十八条 评定标会议由招标单位主持,招标机构组成人员参加,并邀请招标投标管理部门列席会议。评标、定标应根据评标办法,对投标单位的报价、工期、质量、施工方案、主要材料用量、社会信誉等,进行综合评价,并择优确定中标单位。
第二十九条 评标时限自开标日起,一般工程项目不得超过15天,大型工程项目不得超过30天。
第三十条 中标单位确定后,由招标投标管理部门签发中标通知书。招标单位应通知落标单位,索回招标文件及资料,退回投标书,并对其投标费用酌情给予适当补偿。
第三十一条 招标单位和中标单位应按物价部门审定的标准向招标投标管理部门交纳管理费。

第六章 承包合同的订立与履行
第三十二条 建设单位、中标单位在接到中标通知书后15天内应根据《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的有关规定,签订承包合同。
承包合同签订后,招标单位向投标单位返还投标保证金。
第三十三条 中标价(含劳保支出费)原则上应当一次包死,但在施工过程中发生下列情况的,应当按照有关规定调整费用:
(一)国家、省、市政策性调整价格的;
(二)重大设计变更的;
(三)发生未预料的地基处理的。
第三十四条 中标后,禁止将中标工程转包。若分部、分项工程确需外包,应征得建设单位同意。
第三十五条 承包合同当事人在履行承包合同中发生纠纷的,按《中华人民共和国经济合同法》有关规定处理。

第七章 罚则
第三十六条 违反本办法,有下列行为之一的,由招标投标行政主管部门给予行政处罚:
(一)凡未经批准、应招标而未进行招标擅自开工建设的工程,对建设单位处以工程造价百分之二至百分之五的罚款,并责令停止施工,补办招标手续。
(二)投标单位相互串通作弊、哄抬标价、扰乱招标投标秩序以及没通过招标而承揽任务的,对责任单位处以标底价百分之二的罚款,并取消其一年投标资格;
(三)泄露标底、影响招标投标工作正常进行的单位,处以标底价百分之二罚款,并对责任者处理;
(四)定标后,拒签承包合同的,对责任单位处以中标价百分之二以下罚款,并责令签订承包合同;
(五)对私自转包中标工程的单位,责令停止转包,处以工程造价百分之二以下罚款。
第三十七条 违反本办法、涉及工商行政处罚权限的,由工商行政管理部门按法律、法规和规章的有关规定予以处罚。
第三十八条 实施行政处罚,应下达行政处罚决定书;实施罚款处罚,应使用财政部门统一印制的罚款收据,罚款全部上交财政部门。
第三十九条 当事人对行政处罚不服的,可按《中华人民共和国行政诉讼法》和国务院《行政复议条例》的规定申请复议或向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。
第四十条 在招投标活动中,对违法乱纪、徇私舞弊、索贿受贿、玩忽职守人员,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究其刑事责任。

第八章 附则
第四十一条 本办法由大连市城乡建设委员会负责解释。
第四十二条 本办法自发布之日起施行。



1994年1月25日
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上海邦捷科技有限公司与上海门普来新材料实业有限公司等侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
上海市浦东新区人民法院(2003)浦民三(知)初字第9号、上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民五(知)终字第2号判决书。

二、案件要旨
根据员工侵犯企业的商业秘密的表现形式,可能存在着三种性质的行为,即违约行为、侵权行为及不正当竞争行为。当企业选择以侵权对其员工提起诉讼时,需明确该员工的行为是否符合法律规定的侵权行为的四个构成要件,并综合考虑举证责任的难易,或经济补偿的多少等问题。

三、基本案情
1999年5月,原告门普来公司完成ls-1涂料的研制,并将该产品投放市场。2001年2月,门普来公司的“高科牌ls-1涂料”被评为上海市高新技术成果转化项目。1997年6月起,被告金某进入原告门普来公司从事新型涂料研发工作。在生产中,金某具体负责开投料单工作,投料单上配料名称都用代号而不用实际的原料名称,投料单使用后收回,统一由总工程师保管。故在此过程中,金某掌握了ls-1涂料的配方和工艺。在2000年3月1日,门普来公司与金某签订了一份《劳动合同》,其附件《员工保密规定》第(一)条明确规定了“保密信息” 的具体内容,其中“技术性的”、“制作方法、配方”包括在内。
2001年5至6月,张某(邦捷公司原法定代表人)经介绍约请了金某,邀请金某到其即将厂里的邦捷公司工作,并许诺给金某以更好的待遇。同年6至7月间,金某向门普来公司请病假,开始为邦捷公司生产涂料做准备。6月15日,金某与利时装潢公司(由张某担任总经理)签订了劳动合同,但实际并未在该公司工作,而是为邦捷公司成立后生产涂料做筹备工作。7月2日,金某以需要学习和调养身体为由向原告提交了书面辞职报告。7月5日,邦捷公司正式注册成立,张某任该公司董事长、法定代表人。7月16日起,由金某投料并负责技术指导的邦捷公司产品gwz-1涂料开始投向市场。
8月16日,金某在交给门普来公司的承诺书上签名,其中约定自离职之日起3年内,金某不到生产与门普来公司类似产品的公司工作,亦不从事与在门普来公司在职期间的相关工作,遵公司的《保密规定》等,并约定若损害公司利益,将被追究违约的法律责任,并赔偿人民币2万元。随后金某正式办理了离职手续,移交了技术资料,但其却将记载有部分试验数据的笔记本及“ls-1试验情况汇总”带到了邦捷公司。后金某在邦捷公司任总工程师和科研开发部经理。
2002年4月,原告门普来公司向上海市浦东新区公安局报案称,金某、邦捷公司侵犯其技术秘密。浦东新区公安局开展了案前调查,将获取的邦捷公司产品与原告产品委托上海市化工产品质量监督检测中心进行检测,后又将检测结果及原告的技术资料交上海市科委组织专家进行鉴定。经鉴定,结论为:门普来公司研制的高科牌ls-1涂料的生产技术及配方中具有不为公众所知悉的内容,包含模数控制等三方面;邦捷公司生产的建科牌gwz-1涂料的配方、生产工艺流程等与门普来公司研制、生产的高科牌ls-1涂料的生产技术及配方基本相同,两者属相同产品。2002年7月23日,浦东新区公安局对该案进行立案侦查,7月25日、26日分别对金某、张某刑事拘留,8月31日对金某、张某取保候审。
2003年5月,浦东新区人民法院对邦捷公司、张某、金某侵犯商业秘密罪作出刑事判决,以邦捷公司犯侵犯商业秘密罪判处罚金人民币10万元,以犯侵犯商业秘密罪分别判处金某拘役四个月、罚金人民币1.5万元,判处张某拘役六个月、罚金人民币2万元。三被告不服一审判决,提出上诉。2003年12月3日,法院作出终审判决,因张某在二审期间有悔罪表现,故改判张某拘役六个月、缓刑六个月、罚金人民币2万元,其余均维持原判。
后门普来公司以金某、邦捷公司侵犯其商业秘密为由,向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼。

四、法院审理
浦东新区人民法院认为,原告门普来公司经多年研制成功的ls-1涂料的技术及配方中含有不为公众所知悉的内容;该技术能提高涂料的使用性能,具有实用性和经济价值;且原告对该技术通过制定保密规定、与关键技术人员订立保密协议等方法,采取了保密措施。故法院确认原告ls-1涂料的技术、配方中与专家鉴定确认的三方面密点有关的内容,属于原告的商业秘密。
被告金某直接参与了原告ls-1涂料技术的研发,掌握了该涂料的技术及配方,在明知该技术属原告所有且其本人承担保密义务的情况下,仍接受邦捷公司邀请,在未正式离开原告之前就使用原告的技术为邦捷公司生产含有相同技术内容的产品,并在之后的一年内,使用该技术为邦捷公司生产了10万余公斤的侵权产品。其直接将原告的技术秘密使用于邦捷公司生产的产品,侵犯了原告的合法权益。邦捷公司明知金某来自原告处,在自己的公司未作技术投资的情况下,公司一成立就依靠金某生产出了gwz-1涂料。由此,可以认定邦捷公司主观上有使用原告技术的故意,客观上实际使用了原告的技术秘密,侵犯了原告的合法权益。据此,法院认为邦捷公司与金某的行为共同侵犯了原告的商业秘密,构成不正当竞争。故最后判决:被告金某、邦捷公司停止披露、使用或允许他人使用原告门普来公司的涉案商业技术秘密;二被告共同赔偿原告经济损失人民币 75万元(在判决生效后一个月内履行);并在判决生效后三十日内共同在报刊上刊登道歉启事。
判决后,邦捷公司不服,向上海市一中院提起上诉,上诉的主要理由是:上海市科委出具的鉴定报告存在相关程序问题;一审法院判决的经济赔偿数额有误等。请求二审法院撤销原判,驳回被上诉人门普来公司的诉讼请求。被上诉人金某辩称:其与门普来公司未签有保密协议;门普来公司的技术是公开可以查询到的;邦捷公司的产品是其在邦捷公司利用自己的技能开发出来的,和门普来公司的产品完全不一致,故应重新鉴定;判决的经济赔偿数额有误等,故被上诉人金某认为原审判决不公正,请求法院撤销原判。门普来公司则同意一审判决。
上海市一中院经审理后,确认被上诉人门普来公司研制的高科牌ls-1涂料的生产技术和配方中有关技术为其商业秘密;被上诉人金某的行为侵犯了门普来公司的商业秘密,其在承担刑事责任外,还应当承担相应的民事责任;上诉人邦捷公司在明知金某披露、使用了门普来公司商业秘密的情况下,仍依靠金某所掌握的门普来公司的技术生产与门普来公司相同的产品,上诉人的行为亦构成对被上诉人门普来公司商业秘密的侵犯,且与金某具有共同侵权的故意,应承担连带责任。对于被上诉人金某认为其与门普来公司未签过保密协议,门普来公司的技术是公开的等辩称,以及上诉人邦捷公司认为鉴定结论有误,应重新鉴定、法院对案件事实认识不清、一审判决的经济赔偿数额有误等上诉理由,因与事实不符,且无足够证据证明,法院不予采信。
综上所述,上海市第一中级人民法院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
根据员工侵犯企业的商业秘密的表现形式,可能存在着三种性质的行为,即违约行为、侵权行为及不正当竞争行为。有时,员工侵犯企业商业秘密的行为可能同时符合以上两种或三种行为的构成要件,这时候就存在着责任的竞合,如违约责任和侵权责任竞合的情形,由于二者的构成要件、归责原则、举证责任、时效、诉讼管辖等均不同,依据我国现行法律的相关规定,司法实践中允许受害人就上述两种请求权做出选择。本案中,门普来公司选择以侵权行为来对金某、邦捷公司提起诉讼。故我们也借此主要来谈一下当企业选择以侵权对其员工提起诉讼时的法律保护问题。
员工侵犯企业商业秘密的侵权行为与一般的民事侵权行为的构成要件相一致。包括:(1)侵权行为的存在。商业秘密属于企业的知识产权,员工不正当泄露、使用企业的商业秘密或做出任何侵害、破坏企业商业秘密的行为,即侵害了企业的民事权利;(2)损害事实的存在。由于员工对企业商业秘密的侵害,给企业造成了现实利益的损失,或使企业丧失了潜在的竞争优势;(3)侵权行为与损害事实之间存在因果关系。即员工侵犯企业商业秘密的行为与企业所受损失之间具有一定的因果关系;(4)行为人主观上有过错。即员工对于企业商业秘密的侵害行为具有主观上的过错,包括故意及过失。由于员工与企业间的商业秘密纠纷主要是基于保密义务和竞业禁止合同而产生的,在劳动者的违约行为同时侵犯了保护商业秘密的法律强制性规定时,即产生了违约责任与侵权责任的竞合。
在审理员工侵犯企业商业秘密是否构成侵权行为时,由于法院通常适用《民法通则》来对侵权案件进行审理,而《民法通则》针对民事侵权所作的是较为普遍性、概括性的规定,未对商业秘密的侵权行为确立具体的行为、执行标准,故很难以此来界定行为人的行为性质、侵权程度等。同时,由于侵权行为适用的是民法上“谁请求谁举证”及“过错责任”原则,故对商业秘密权利人的举证责任提出了较高的要求,在其无法提供相应的被侵权人侵害商业秘密的证据,及无法证明侵权人是否存在过错时,其主张很难被法院所支持。故在实务操作中,商业秘密侵权诉讼获胜者极少,大部分案件多以诉讼调解结案。
因此,在企业选择以侵权、违约或不正当竞争行为来对员工侵犯其商业秘密的行为提起告诉时,企业需对案件的实际情况、举证责任的难易、可获经济补偿的多少等诸多方面作综合考虑后,选择一个最佳的诉由。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

最高人民法院知识产权案件年度报告(2011)(摘要)

最高人民法院


最高人民法院知识产权案件年度报告(2011)(摘要)

【编者按】

《最高人民法院知识产权案件年度报告(2011)》全文共6万余字,现摘要刊登。报告全文将由中国法制出版社于近日出版。


2011年,最高人民法院知识产权审判庭全年共新收各类知识产权案件420件,比2010年增长34.19%。另有2010年旧存案件46件,2011全年共有各类在审案件466件,审结423件。2011年最高人民法院审理的知识产权和竞争案件呈现如下特点:专利商标行政案件增长迅猛,在全部案件中所占比重增加,尤其是专利商标授权确权案件增长明显,成为去年最显著的案件特点;因法律规定比较原则需要明确法律边界,给社会公众以具体指引的新类型、疑难案件依然居高不下;专利案件数量持续上升,涉案技术的含金量越来越高,发明专利案件和涉及医药、化工、通信等高新技术领域的案件明显增多;商业标识类案件尤其是商标案件比重增多,商标权人通过诉讼维护市场利益和划定行为界限的需求日益强烈;著作权案件中涉及软件、数据库、动漫等新兴产业领域的案件比重增加,诉争保护的新类型著作权客体不断涌现;不正当竞争案件中涉及网络技术、新型商业模式的不正当竞争纠纷以及商业秘密纠纷的比重增加。与上述案件特点相适应,最高人民法院在行使知识产权审判职能方面呈现出如下特点:对专利商标行政机关授权确权行为的司法审查日渐深入,司法裁判在专利商标授权确权标准的确定和把握方面发挥的作用日益凸显,司法保护知识产权的主导作用进一步发挥;在严格依法行使审判权的同时,重视知识产权司法政策在新型、疑难、复杂案件法律适用中的导向作用,确保法律适用正确方向;依托和凝聚社会共识,明晰法律含义和明确法律边界,维护知识产权法律适用统一;在加大知识产权保护力度的同时,更加注重利益平衡,积极促进知识产权利益各方共同受益和均衡发展。

最高人民法院从2011年审结的知识产权案件中精选出34件典型案件,归纳出44个具有普遍指导意义的法律适用问题,形成本年度报告并予以发布。每年定期发布的知识产权案件年度报告,已经成为最高人民法院指导知识产权审判工作的重要载体和社会公众了解最高人民法院知识产权审判发展动态的重要渠道,并日益受到社会的普遍关注和有关方面的高度重视。案件年度报告在明晰法律规则、指导审判实践、统一法律适用方面的作用和意义也越来越大。同时仍需说明,虽然本年度报告归纳的法律适用标准和方法具有一定普遍意义,但由于其是最高人民法院在具体案件裁判中针对新型、复杂、疑难问题形成的认识,具有较强的个案性和探索性。而且,随着对有关问题认识的深入和经济社会文化的发展,相关法律适用标准和方法也可能会随之发生调整和变化。最高人民法院将根据我国经济社会文化发展的新要求和人民群众对知识产权司法保护的新期待,进一步充分发挥知识产权审判职能作用,依法公正高效审理案件,切实有效回应社会司法需求,不断提升知识产权司法的权威性和公信力,努力开创知识产权司法保护新局面。

一、专利案件审判

(一)专利民事案件审判

1.专利说明书及附图的例示性描述对权利要求解释的作用

在徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案【(2011)民提字第64号】中,最高人民法院指出,运用说明书及附图解释权利要求时,由于实施例只是发明的例示,不应当以说明书及附图的例示性描述限制专利权的保护范围。

2.说明书对权利要求的用语无特别界定时应如何解释该用语的含义

在蓝鹰厂与罗士中侵犯实用新型专利权纠纷案【(2011)民提字第248号】中,最高人民法院认为,在专利说明书对权利要求的用语无特别界定时,一般应根据本领域普通技术人员理解的通常含义进行解释,不能简单地将该用语的含义限缩为说明书给出的某一具体实施方式体现的内容。

3.母案申请对解释分案申请授权专利权利要求的作用

在邱则有与山东鲁班公司侵犯专利权纠纷案【(2011)民申字第1309号】中,最高人民法院认为,母案申请构成分案申请的特殊的专利审查档案,在确定分案申请授权专利的权利要求保护范围时,超出母案申请公开范围的内容不能作为解释分案申请授权专利的权利要求的依据。

4.被诉侵权技术方案缺少专利技术特征的情况下不构成侵权

在张镇与金自豪公司、同升祥鞋店侵犯实用新型专利权纠纷案【(2011)民申字第630号】中,最高人民法院认为,在被诉侵权技术方案缺少权利要求书中记载的一个以上技术特征的情况下,应当认定被诉侵权的技术方案没有落入专利权的保护范围。

5.先用权抗辩的审查与认定

在银涛公司与汉王公司、保赛公司侵犯专利权纠纷案【(2011)民申字第1490号】中,最高人民法院认为,先用权抗辩是否成立的关键在于被诉侵权人在专利申请日前是否已经实施专利或者为实施专利作好了技术或者物质上的必要准备;药品生产批件是药品监管的行政审批事项,是否取得药品生产批件对先用权抗辩是否成立不产生影响。

6.区别于现有设计的设计特征对外观设计整体视觉效果的影响

在君豪公司与佳艺家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案【(2011)民申字第1406号】中,最高人民法院认为,外观设计专利区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具有显著影响;在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下,装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似。

(二)专利行政案件审判

7.专利说明书中没有记载的技术内容对创造性判断的影响

在湘北威尔曼公司“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”专利无效行政案【(2011)行提字第8号】中,最高人民法院指出,专利申请人在申请专利时提交的专利说明书中公开的技术内容,是国务院专利行政部门审查专利的基础;专利申请人未能在专利说明书中公开的技术方案、技术效果等,一般不得作为评价专利权是否符合法定授权确权标准的依据。

8.药品研制、生产的相关规定对药品专利授权条件的影响

在前述湘北威尔曼公司“抗β-内酰胺酶抗菌素复合物”专利无效行政案中,最高人民法院指出,对于涉及药品的发明创造而言,在其符合专利法中规定的授权条件的前提下,即可授予专利权,无需另行考虑该药品是否符合其他法律法规中有关药品研制、生产的相关规定。

9.专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围的判断标准

在精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案【(2010)知行字第53号】中,最高人民法院认为,原说明书和权利要求书记载的范围应该包括原说明书及其附图和权利要求书以文字或者图形等明确表达的内容以及所属领域普通技术人员通过综合原说明书及其附图和权利要求书可以直接、明确推导出的内容;只要所推导出的内容对于所属领域普通技术人员是显而易见的,就可认定该内容属于原说明书和权利要求书记载的范围;与上述内容相比,如果修改后的专利申请文件未引入新的技术内容,则可认定对该专利申请文件的修改未超出原说明书和权利要求书记载的范围。

10.判断专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点

在曾关生“一种既可外用又可内服的矿物类中药”发明专利申请驳回复审行政纠纷案【(2011)知行字第54号】中,最高人民法院认为,在审查专利申请人对专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围时,应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点,不能脱离本领域技术人员的知识水平。

11.专利无效宣告程序中权利要求书的修改方式是否严格限于《专利审查指南》限定的三种方式

在先声公司“氨氯地平、厄贝沙坦复方制剂”发明专利无效行政纠纷案【(2011)知行字第17号】中,最高人民法院认为,专利无效宣告程序中,权利要求书的修改在满足修改原则的前提下,其修改方式一般情况下限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除三种方式,但并未绝对排除其他修改方式。

12.专利申请文件的修改限制与专利保护范围的关系

在前述精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案中,最高人民法院还明确了专利申请文件的修改限制与专利保护范围的关系。最高人民法院认为,专利申请文件的修改限制与专利保护范围之间既存在一定的联系,又具有明显差异;在无效宣告请求的审查过程中,发明或者实用新型专利的专利权人修改其权利要求书时要受原专利的保护范围的限制,不得扩大原专利的保护范围;发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起3个月内进行主动修改时,只要不超出原说明书和权利要求书记载的范围,在修改原权利要求书时既可以扩大也可以缩小其请求保护的范围。

13.专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则的关系

在前述精工爱普生株式会社“墨盒”专利无效行政案中,最高人民法院还明确了专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则的关系。最高人民法院认为,禁止反悔原则在专利授权确权程序中应予适用,但是其要受到自身适用条件的限制以及与之相关的其他原则和法律规定的限制;在专利授权程序中,相关法律已经赋予了申请人修改专利申请文件的权利,只要这种修改不超出原说明书和权利要求书记载的范围,禁止反悔原则在该修改范围内应无适用余地。

14.专利无效行政诉讼程序中人民法院可否依职权主动引入公知常识

在多棱钢业集团“一种钢砂生产方法”发明专利无效行政纠纷案【(2010)知行字第6号】中,最高人民法院认为,在专利无效行政诉讼程序中,法院在无效宣告请求人自主决定的对比文件结合方式的基础上,依职权主动引入公知常识以评价专利权的有效性,并未改变无效宣告请求理由,有助于避免专利无效程序的循环往复,并不违反法定程序;法院在依职权主动引入公知常识时,应当在程序上给予当事人就此发表意见的机会。

15.外观设计相近似判断中“整体观察、综合判断”的把握

在美的公司“风轮”外观设计专利权无效行政纠纷案【(2011)行提字第1号】中,最高人民法院认为,所谓整体观察、综合判断,是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化,来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别;在判断时,一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注,并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

16.设计要素变化所伴随的技术效果的改变对外观设计整体视觉效果的影响

在前述美的公司“风轮”外观设计专利权无效行政纠纷案中,最高人民法院指出,仅仅具有功能性而不具有美感的产品设计,不应当通过外观设计专利权予以保护;一般消费者进行外观设计相近似判断时,主要关注外观设计的整体视觉效果的变化,不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变而对该设计要素变化施以额外的视觉关注。

二、商标案件审判

(一)商标民事案件审判

17.判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性

在齐鲁众合公司与南京太平南路营业部侵犯注册商标专用权纠纷案【(2011)民申字第222号】中,最高人民法院认为,商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础;判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时,应该考虑商标的显著性和知名度。

18.独家经营和使用的具有产品和品牌混合属性的商品名称不应认定为通用名称

在佛山合记公司与珠海香记公司侵犯注册商标专用权纠纷案【(2011)民提字第55号】中,最高人民法院认为,由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局,保持着产品和品牌混合属性的商品名称,仍具有指示商品来源的意义,不能认定为通用名称。

(二)商标行政案件审判

19.含有描述性外国文字的商标的显著性的审查判断

在佳选公司“BEST BUY及图”商标驳回复审行政纠纷案【(2011)行提字第9号】中,最高人民法院认为,在审理商标授权确权行政案件时,应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断;如果商标标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征,相关公众能够以其识别商品来源的,应当认定其具有显著特征。

20.含有描述性要素的商标的显著性的审查判断

在沩山茶叶公司“沩山牌及图”商标行政纠纷案【(2011)行提字第7号)】中,最高人民法院认为,含有描述性要素的商标的显著性的判定,应当根据争议商标指定使用商品的相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行判断,不能因为商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性;对于使用时间较长,已经建立一定的市场声誉,相关公众能够以其识别商品来源,并不仅仅直接表示商品特点的商标,应认为其具有显著特征。

21.类似商品认定中对产品用途的考虑

在长康公司“加加JIAJIA”商标异议复审行政纠纷案【(2011)知行字第7号】中,最高人民法院认为,类似商品判断中考虑商品的用途时,应以其主要用途为主,如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象,一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准。

22.关联商品可视情纳入类似商品范围

在啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案【(2011)知行字第37号】中,最高人民法院认为,避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则,如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存,容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系,应认定两商品构成类似商品。

23.《类似商品和服务区分表》对类似商品认定的作用

在前述啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案中,最高人民法院还阐述了《类似商品和服务区分表》对认定类似商品或者服务的作用。最高人民法院认为,《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考,但不能机械、简单地以《类似商品和服务区分表》为依据或标准,而应当更多地考虑实际因素,结合个案的情况进行认定。

24.商标是否驰名应根据案件具体情况及所涉商品特点等进行综合判断

在华夏长城公司“日产及图”商标争议行政纠纷案【(2011)知行字第45号】中,最高人民法院认为,商标是否驰名是对当事人提交的全部证据进行综合判断后得出的结论,不能孤立地看相关的证据,也不能机械地要求必须提供哪一类的证据,需根据案件具体情况、所涉及的商品特点等进行具体分析判断。

25.近似商标共存协议影响商标可注册性的审查判断

在山东良子公司“良子”商标争议行政纠纷案【(2011)知行字第50号】中,最高人民法院认为,当事人之间关于近似商标的共存协议影响商标可注册性的审查判断。

26.注册商标连续3年停止使用撤销制度中商业使用和合法使用的判断标准

在李道之“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷案【(2010)知行字第55号】中,最高人民法院认为,只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标,且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定,则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务;有关注册商标使用的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定,并非商标法第四十四条第(四)项所要规范和调整的问题。

27.商标驳回复审程序和商标异议复审程序之间一事不再理原则的适用

在养生殿公司“六味地”商标异议复审行政纠纷案【(2011)知行字第53号】中,最高人民法院认为,商标驳回复审程序和商标异议复审程序在启动主体和救济目的方面均不相同,不能在两个程序之间机械适用一事不再理原则,剥夺引证商标权利人在异议阶段提出异议的权利。

28.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑阻碍申请商标注册的事实发生的新变化

在艾德文特公司“ADVENT”商标驳回复审行政纠纷案【(2011)行提字第14号】中,最高人民法院认为,在商标驳回复审行政纠纷案件中,如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被撤销,鉴于申请商标尚未完成注册,人民法院应根据情势变更原则,依据变化了的事实依法作出裁决。

29.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑证明申请商标使用情况的新证据

在前述佳选公司“BEST BUY及图”商标驳回复审行政纠纷案中,最高人民法院认为,在商标驳回复审行政诉讼中,对于当事人提交的关于申请商标使用情况的新证据应当予以考虑。

30.商标行政诉讼程序中对当事人提交的新证据的处理及类似商品的认定

在吴树填“富士寶FUSHIBAO及图”商标行政纠纷案【(2011)知行字第9号】中,最高人民法院认为,人民法院对于当事人在行政诉讼程序中提交的新证据并非一概不予采纳;人民法院可以根据案件具体情形,考虑新证据对当事人合法权益的影响及行政诉讼的救济价值,判令商标评审委员会在综合原有证据及新证据的基础上重新作出裁定。

三、著作权案件审判

31.本身并不表达某种思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品

在陈建与万普公司侵犯著作权纠纷案【(2011)民申字第1129号】中,最高人民法院认为,本身并不表达某种思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品。

四、竞争案件审判

32.构成国家秘密的商业秘密的秘密性认定

在高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案【(2011)民监字第414号】中,最高人民法院认为,国家秘密中的信息由于关系国家安全和利益,是处于尚未公开或者依照有关规定不应当公开的内容;属于国家秘密的信息在解密前,应当认定为该信息不为公众所知悉。

33.作为商业秘密的整体信息是否为公众所知悉的认定

在前述高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案中,最高人民法院认为,在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下,不能将其各个部分与整体割裂开来,简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。

34.单纯的竞业限制约定能否构成作为商业秘密保护条件的保密措施

在富日公司与黄子瑜、萨菲亚公司侵犯商业秘密纠纷案【(2011)民申字第122号】中,最高人民法院认为,符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望,明确作为商业秘密保护的信息的范围,使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体,并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏;单纯的竞业限制约定,如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围,不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

35.商业秘密侵权认定中对不正当手段的事实推定

在前述高辛茂与一得阁公司、传人公司侵犯商业秘密纠纷案案中,最高人民法院认为,当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密信息的可能和条件,为他人生产与该商业秘密信息有关的产品,且不能举证证明该产品系独立研发,根据案件具体情况及日常生活经验,可以推定该当事人非法披露了其掌握的商业秘密。

36.具有描述性的商品名称构成知名商品特有名称的条件

在御生堂公司与康士源公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案【(2011)民提字第60号】中,最高人民法院认为,对于本身具有描述商品功能和用途的商品名称,需要有证据证明其通过使用获得了区别商品来源的第二含义,才能构成知名商品的特有名称。

五、知识产权合同案件审判

37.技术合同所涉的产品或者服务需要行政审批和许可对技术合同效力的影响

在康力元公司等与奇力制药公司技术转让合同纠纷案【(2011)民提字第307号】中,最高人民法院认为,在技术合同纠纷案件中,当技术合同涉及的产品或服务依法须经行政部门审批或者行政许可,未经审批或者许可的,不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

38.特许经营合同的定性与判断

在付玉平、李秀荣与谢金莲、曹火珠、名嘴公司特许经营合同纠纷案【(2011)民申字第1262号】中,最高人民法院认为,判断当事人之间的合同是否属于特许经营合同,不应单纯以合同的名称是否包含“特许经营”等关键词加以判断,而应根据合同内容是否符合特许经营的内涵与法律特征来进行综合判断。

六、关于知识产权侵权责任承担

39.专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为的民事责任

在斯瑞曼公司与坑梓自来水公司、康泰蓝公司侵犯发明专利权纠纷案【(2011)民提字第259号】中,最高人民法院认为,在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下,后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为,专利权人无权禁止;在销售者、使用者提供了合法来源的情况下,销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。

七、关于知识产权诉讼证据与程序

40.确认不侵犯知识产权之诉的受理条件

在北京天堂公司与南京烽火公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权异议案【(2011)民提字第48号】中,最高人民法院认为,确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件,应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查;人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉,应以利害关系人受到警告,而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。

41.被诉侵权产品的出口装船交货地可否认定为侵权行为地

在凯赛材料公司与瀚霖技术公司等侵犯发明专利权纠纷管辖权异议案【(2011)民申字第1049号】中,最高人民法院认为,通过FOB和CIF价格条件出口销售被诉依照本案专利方法直接获得的产品,该产品的装船交货地属于销售行为实施地。

42.对原审诉讼期间仍在持续的侵权行为的处理

在前述徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案中,最高人民法院还明确了对原审诉讼期间仍在持续的侵权行为的处理。最高人民法院认为,当事人以侵权行为在原审诉讼期间仍在持续为由提出增加损害赔偿数额,属于对一审诉讼请求的增加,原告可就该行为另行起诉;原告为调查此期间的侵权行为而支出的费用,不在本案处理之列。

43.无独立请求权的第三人在诉讼程序中是否有权申请鉴定

在瓦房店市玉米原种场与赵劲霖、奥瑞金公司等植物新品种权权属纠纷案【(2011)民申字第10号】中,最高人民法院认为,根据案件需要,无独立请求权的第三人可以申请委托对植物新品种的同一性进行司法鉴定。

44.鉴定材料取样时未通知当事人到场是否构成鉴定程序违法

在前述瓦房店市玉米原种场与赵劲霖、奥瑞金公司等植物新品种权权属纠纷案中,最高人民法院认为,不能基于鉴定检材取样时没有通知当事人到场而当然认定鉴定程序违法。