法学研究从身份到契约之反思——《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》别序

王礼仁


【正文】

　　一般之序，载于著作之首。然因拙著于出版之际，诸事汇聚，忙不暇接，未及写序。 [1]为补其遗缺，乃另著文以言未尽之意，是为别序。

　　德国著名社会学者滕尼斯教授，将人类社会之结合关系，分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法之父中川善之助教授，则将人类社会之结合关系，分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。 [2]台湾地区学者戴氏《亲属法》将亲属之共同生活分为保族生活与经济生活。 [3] 无论是“共同社会”，还是“本质的结合关系”或“保族生活”，都是指身份社会或身份关系的结合，它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活” 等财产关系相对应的社会关系，是一种本质的社会结合关系。 而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系，则是一种利益结合关系或财产关系。目前，对于上述两种不同之社会结合关系，一般用身份关系与财产关系（或者身份关系与契约关系）加以区别表述。

　　民法学上关于“身份”的范围，学者有不同认识，由于拙著将“身份” 的范围界定在亲属法范围内，故本文所说的“身份”，当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约，是指法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征，就是由重视身份法（亲属法）到重视契约法（财产法），乃至忽视身份法的研究过程。

　　由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约，则顺应了这一历史发展过程，应该说是无可非议的。问题是，法学研究是否符合这种社会运动的内部规律？是否与之同步？是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼？这些都值得反思。笔者认为，目前的法学研究，与这种社会运动的内部规律不相协调，在民法研究领域里，忽视或轻视身份法研究，使身份法研究过于冷落，就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去，特别是改革开放30年中取得了长足成就（这已有多位教授写过综述性回顾文章，我不再赘述），但身份法研究与财产法相比，是落后的；与身份关系的社会需求，是不适应的。在一定意义上说，身份法的研究，远远不能满足现实生活的实际需要，与身份关系的地位和作用不相适应。

一、身份法研究现状令人堪忧

　　目前，我国身份法研究的基本现状，有两个特征：一是整个民法研究领域（包括司法）的基本形势是重契约轻身份，即重财产法研究，轻身份法（亲属法）研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份，即重身份财产研究，轻单纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”。

　　（一）身份法出版物少

　　在各种法学理论期刊中，很少刊载身份法研究文章，核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、《法商研究》等核心刊物，没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方面，研究亲属法的专著不多，有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。

　　（二）身份法研究学者少

　　由于我国没有完整统一的民法典，婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象，可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平，造成了学术研究的分离（亲属法与其他民法分离）现象。又加之日益发达的商品经济影响，更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法（狭义）者，不研究亲属法，民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外，多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者，没有亲属法专著或论文，甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点，包括一些知名学者，在一些重要刊物或新闻媒体上，也常常发表错误观点。诸如亲子关系不能推定；民法上的欺诈等无效民事行为，完全可以直接适用婚姻等身份行为；甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解，著文建议取消离婚调解制度。凡此种种，不胜枚举。

　　整个社会的运动是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约（重契约轻身份），是世界范围内的一个共性，但像我国大陆如此轻视身份法的现象，尚不多见。在我国台湾，研究亲属法学者众多，不仅有戴氏三代研究亲属法者，还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界，虽有“全才”型民法学者，如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲属法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者，还是不多。在外国民法学者中，偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者，对财产法与身份法，均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》，都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中，则少有提及亲属法者，民法总则几乎成为单纯的财产法总则。

　　学术研究自由，无可非议。但重财产法，轻身份法，使亲属法轻到不可再轻的地步，其背后原因，值得反思。

　　（三）身份案件审判问题多

　　不仅出版业、学者对身份法研究不重视，司法界包括最高人民法院对身份法的研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中，一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。在整个司法领域也存在轻身份法，重财产法的现象。因而，婚姻等身份案件的审判质量不高，问题很多。

　　我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析，竟然发现有80%的上诉婚姻案件，属于“问题案件”。也就是说，有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 [4]当然，这些“问题婚姻案”，并非都是错案，主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题，又主要表现在两个方面：一是在审判程序上，将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼，忽视其人事诉讼的特点；二是将民法总则的有关原则，完全适用于婚姻等身份案件。此外，适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题，具体表现在如下几个方面：

　　1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视人事诉讼色彩

　　不少法官不知道有什么是“人事诉讼”，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。

　　（1）法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案

　　具体表现在：其一，在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。其二，对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因，没有揭示；对潜在的矛盾没有解决。其三，对于婚姻案件中的举证期限，也死抠一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。还有的认为，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审不能提出。其四，对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。如对婚姻有效与无效不调查；对婚姻成立或不成立不调查；对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查；对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查；对一方提出另一方有婚外情的事实或线索，更不调查和核对；等等。

　　由于一切全凭当事人举证定案，不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。还有不少离婚判决，完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案，或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件，甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分，不到150个字（最短的只有122个字），竟然就解决一个三、五年，甚至几十年的婚姻。

　　（2）法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题

　　最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对“认诺”、“不争事实”如何认定和处理，没有规定。在婚姻案件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于“认诺”、“不争事实”的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。
广西壮族自治区河池市人民政府


河政发［2008］3号




关于印发河池市加快气象事业发展实施办法的通知



各县（市）、自治县、区人民政府，市直各委、办、局：
　　经市人民政府同意，现将《河池市加快气象事业发展实施办法》印发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇八年元月八日


河池市加快气象事业发展实施办法

　　根据《国务院关于加快气象事业发展的若干意见》（国发〔2006〕3号）、《国务院办公厅关于进一步加强气象灾害防御工作的意见》（国办发〔2007〕49号）和《广西壮族自治区人民政府关于加快我区气象事业发展的意见》（桂政发〔2006〕31号）精神，为了加快我市气象事业发展，更好地发挥气象工作在我市经济建设和防灾减灾中的作用，结合我市实际，特制定加快气象事业发展实施办法如下：
　　一、充分认识加快我市气象事业发展的重要意义
　　气象事业是科技型、基础性社会公益事业。气象工作对经济社会发展具有举足轻重的作用，尤其在防灾减灾、保护人民生命财产安全等方面发挥着不可替代的作用。近年来，我市各级人民政府积极支持气象事业发展，推动气象现代化进程。全市已初步建立了气象监测体系和预报预测体系，极大地增强了气象业务和服务能力，拓宽了服务领域，提高了气象科技水平，气象事业为全市经济社会可持续发展作出了重要贡献。
　　我市地处桂西北山区，属中、南亚热带季风气候区，受地形和中高纬度天气系统及低纬度热带天气系统交替影响，天气气候复杂多变，气象灾害种类多、频率高、危害大，暴雨、干旱、冰雹、雷电、大雾、寒潮、低温等气象灾害频发，地质灾害、森林火灾、酸雨等次生和衍生灾害严重，每年因气象灾害造成的经济损失平均达8亿元，约占全市国民生产总值的3%，严重影响了我市经济的可持续发展。随着改革开放的不断深入，经济社会发展对气象服务的要求越来越高，人民群众对气象信息的需求越来越大。但目前我市气象工作还存在对地方气象事业建设投入不足，气象基础设施建设滞后，综合气象观测能力不强，预报预测水平需要提高，气象防灾减灾系统不完善，气候资源开发利用率低等问题，制约了我市气象服务效益的实现。因此，各级各有关部门必须从全面落实科学发展观的高度，充分认识加快我市气象事业发展的重要意义，增强责任感和紧迫感，切实履行政府公共服务的职责，加快综合气象能力建设，努力解决气象事业快速发展中存在的突出问题，全面提高气象防灾减灾水平，为全市经济社会可持续发展、构建和谐河池提供气象服务保障。
　　二、加快我市气象事业发展的奋斗目标
　　到2010年，初步建成结构合理、布局适当、功能齐备的综合气象观测体系、气象预报预测体系、公共气象服务体系和科技支撑保障体系，基本实现气象探测自动化、信息传输网络化、气象预报精细化，暴雨、强对流等灾害性天气的预报准确率在现有水平上提高5-10个百分点，气象灾害损失降低20%左右，气象服务覆盖率达95%以上，气象整体实力在广西处于中上水平。
　　三、加快我市气象事业发展的主要任务
　　（一）加强气象基础设施建设，提高我市综合气象观测能力。
　　综合气象观测是做好气象服务工作的基础。除国家统一部署的气象探测项目外，2008年3月底前全市要完成144个气象灾害应急地面自动监测站建设，并结合防灾减灾和工作需要在地质灾害易发地、重要江河水库、交通要线、主要旅游景区等建设自动气象站，力争实现15×15公里网格布点，提高监控天气的精度，为精细化气象服务打基础。各县（市、区）人民政府要加大建设配套经费投入力度，把辖区内应急自动气象站建设和维护经费列入地方财政预算。要建设河池市雷电灾害监测网，完善我市酸雨观测体系，开展生态监测。要加快河池新一代天气雷达系统的建设，落实地方配套资金，按计划、进度做好建设工作，尽快投入使用。要加强气象探测环境保护。各级人民政府要将气象探测环境保护范围纳入城市、集镇和村庄规划，并按气象探测环境保护要求进行保护。各乡镇人民政府要落实专人协助气象部门做好辖区内自动气象站的维护工作。
　　（二）加强气象灾害预警和信息发布工作。
　　加强气象灾害预警和信息发布，扩大预警信息覆盖面。各县（市、区）人民政府要重视气象灾害预警信息发布平台建设，气象部门要加强天气监测，提高气象灾害预报预测准确率，及时发布气象灾害预警信息，各新闻媒体、网络和通信运营企业要与气象部门密切配合，以多种形式播发气象预报预警信息，特别是要及时播发重大灾害性天气预警信号信息，在重点场所尝试用电子显示屏、广播等传播气象灾害预警信息。加强气象影视现代化建设，要保证电视天气预报栏目的播出时间，根据需要发展多套电视天气预报节目，增加播出时段，方便群众了解气象信息。要落实电视天气预报配套维持费，做好中国气象频道落地我市工作。各级广播电视部门要配合气象部门做好电视公共气象预报服务，建立广播电视实时插播气象预报预警信息应急响应工作制度，建立健全气象预报预警信息传输渠道。各级政府、有关部门和单位安全负责人的手机纳入全市气象预报预警信息应急响应体系。开展气象灾害预警信息进社区、进农村入户工程。
　　（三）强化公共气象服务，提高服务能力。
　　要健全我市公共气象服务体系。要把公共气象服务系统纳入政府公共服务体系建设的范畴，进一步强化气象公共服务职能，通过改善服务手段、增加服务内容、提高服务质量，来满足社会公众对气象服务的需求，做好农村和社区公共气象服务。各级气象部门要加强决策气象服务工作，积极为各级人民政府开展决策气象服务工作，通过各种渠道向党政领导及时提供灾害性天气预报预警信息、气候预测预估和其他有针对性的气象信息服务。要积极开展我市应对气候变化研究工作，加强部门合作，推进专项气象服务工作。水利、国土、交警、林业、农业以及其他相关部门要加强与气象部门合作，积极推进防汛抗旱、地质灾害、道路安全、森林防火以及为社会主义新农村建设等气象预报服务工作。
　　（四）加强气象防灾减灾工作，保障公共安全。
　　要积极开展气象灾害普查和隐患排查。各级人民政府要对当地的气象灾害风险进行全面普查，明确气象灾害主要种类、重点区域和发生时段，组织制定本地气象防灾减灾规划，应对气候变暖和极端天气事件，整体推进我市气象防灾减灾工作；要制定气象防灾减灾应急预案，建立突发公共事件应急气象服务系统，完善相关部门开展气象防灾减灾协调联动机制。要加大气象防灾减灾投入力度，加强气象防灾减灾基础设施建设。今明两年要落实好配套经费，先市后县完成我市气象防灾减灾预报警报系统设备更新改造任务，建立完善2M气象信息专用网。建立城市气象灾害监测系统，加强城市气象防灾减灾工作。在两年内要建成我市1个移动应急自动气象站。要加强防雷减灾工作。认真执行防雷审核和竣工验收行政许可，建（构）筑物未经气象部门防雷审核或审核不合格的，不得开工，未经气象部门防雷验收或验收不合格的，不得投入使用和办理房产手续。要按照国家规定的防雷标准和设计、施工规范，在各类建筑物、设施和场所安装防雷装置，并加强防雷装置安全检测，对不接受防雷装置年度安全检测和防雷装置安全检测不合格又不按时整改的单位，要追究相关责任人的责任。各级安监部门要把防雷安全列入公共安全的重要内容加以监控，发现防雷安全隐患，及时督促整改。各有关单位要特别注意公共场所、易燃易爆场所、学校防雷安全，防止公共安全事件发生。指导农村地区做好雷电灾害防御工作。
　　（五）加强气候资源开发和利用，服务经济社会发展。
　　合理开发利用气候资源是推进建设富裕文明和谐新河池的客观要求。要充分利用我市丰富的气候资源，加强气候资源普查和区划工作，重新普查我市气候资源，细化分类，制定我市气候资源开发利用和保护规划，重点抓好空中水资源、风能和太阳能等资源的开发利用；要利用3S技术，针对我市特色农业开展油茶、桑蚕、烟叶、甘蔗、八角、板栗、野生山葡萄、核桃等气候区划，以指导和推进各项特色农业产业发展。要加强人工影响天气工作。积极开展以人工增雨和消雹作业为重点的人工影响天气工作，落实作业经费。 “十一五”期间，要在主要农业经济区域、水源区域、干旱冰雹灾害高发区域建立专项人工影响天气作业点，逐步更换人工影响天气设备，加快建立市、县（区）两级人工影响天气指挥系统和作业基地。要推进水电气象服务工作。要以龙滩水电站为服务重点，利用新的技术，从原来集雨区的降雨量预报服务，转为过程降水可增加库容量气象服务，提高水电发电效益和水库调度能力。要推进长寿之乡、优质酒业基地气候研究，开展旅游气象论证与分析，逐步推进气候论证工作，开展农业产业结构调整气象服务、特色产业发展、城镇规划、工业布局等气候论证工作，统筹考虑气候可行性，减少和避免对气候和环境的影响，降低气象灾害风险。
　　四、加快我市气象事业发展的政策措施
　　（一）切实加强对气象工作的领导。气象服务是公共服务。做好气象工作不仅是气象部门的职责，也是各级各有关部门的重要职责。各级人民政府要强化公共服务职能，将气象事业发展纳入经济社会发展规划，按照合理布局、有效利用的原则，统筹编制和实施重要气象设施的建设规划；定期听取气象部门的工作汇报，及时解决气象工作中的突出困难和矛盾；根据我市气象灾害的分布特点和防御工作的需要，建立健全地方气象服务机构；加强气象知识的宣传和普及，增强全社会的防灾减灾意识。气象部门要认真履行职责，各有关部门要加强配合，共同促进气象事业的发展。
　　（二）建立稳定增长的气象投入机制。气象部门执行双重计划财务体制，各级政府要把地方气象事业发展所需的基本建设投资、事业经费、地方气象事业维护费、专项经费和气象服务费等列入同级财政预算，并随着经济发展和财力增强，逐年加大对气象事业发展的投入力度，特别要加大对气象灾害监测、预警信息发布、气象防灾减灾的投入，支持气象科研工作。按照属地管理原则，气象干部职工享受当地社会保障、房改政策和地方津贴政策。
　　（三）加强气象科普宣传。要多渠道、多形式开展气象科普宣传，建立我市气象公园等气象科普教育基地，将气象防灾减灾知识列入防灾减灾宣传的重要内容，注意宣传暴雨、洪涝、雷电、滑坡和泥石流灾害的防范措施，宣传气象法律法规。
　　（四）建立气象信息员制度。在乡镇和重点防御部位设立气象信息员，负责气象信息传递和气象灾害情报收集上报，帮助群众做好防灾避灾工作。