论股东有限责任例外适用
内容提要
在公司治理中，供应商、消费者和劳动者等利益相关者等都是以债权人身份参与公司治理的，因此，如何保护债权人，平衡债权人与股东的利益是公司法的一个重大课题。现代公司制度赋予股东有限责任保护是生产社会化的必然选择。而股东受有限责任保护，在出资范围内对公司债务承担责任存在固有缺陷及局限性，有限责任不可避免会被滥用。债权人与股东利益冲突就集中表现在公司控制股东利用有限责任的保护，滥用控制权，转嫁公司经营风险和成本的问题上。从公司治理的角度来看，因为各国公司治理的制度环境不同，解决这一问题的制度安排与选择也就不同，排除或限制股东有限责任的适用并不是解决控制股东滥用有限责任、损害债权人利益的唯一手段。股东有限责任例外适用的范围和条件取决于合同与公司立法等事前制度安排的完备性程度，其本质上是要克服股东有限责任制度固有的缺陷，解决事前防范机制的不完备性，通过排除或限制有限责任对控制股东的适用，追究滥用有限责任的控制股东的民事责任，为因控制股东滥用有限责任而受到损害的债权人提供有效的法律救济，兼顾效率与公平。从股东有限责任例外适用的法律效力来看，它并不影响公司法人格地位，也不影响其他股东依照公司法享有的有限责任。因此，从其本质内涵上来说，美国“揭穿公司面纱”、德国“直索责任”和日本“公司法人格否认”等概念都不能准确表达其本质含义，容易引起误导。
在司法实践中，在维护股东有限责任价值与保护债权人权益之间如何掌握一个最佳平衡点，兼顾效率与公平，一直是学术界争论的焦点，存在各种各样的学说，实践中的做法也有很大不同。如美国“揭穿公司面纱”理论有工具说、替身说、欺诈说、代理说、企业整体说等学说；德国“直索责任”理论有主观滥用说、客观滥用说和法律规定适用说；日本“法人格否认”理论有中义说、狭义说和广义说。尽管其理论依据及适用的范围与条件有些不同，但本质上这些制度都是限制或排除有限责任的适用，追究控制股东滥用控制权的法律责任，保护债权人的利益。英国则把法律调节的重心放到董事身上，通过加强董事责任防止有限责任被滥用。从股东有限责任例外适用的条件看，控制股东是被追索对象，判断是否是控制股东有两种途径，一是从股权结构，二是从股东对公司的影响力；保护对象是债权人；客观要件是控制股东有滥用有限责任的行为并造成公司部分或全部丧失偿债能力；主观要件争论焦点在于对欺诈或恶意的举证责任分配问题；因果关系上要求控制股东滥用控制权和债权人损害之间要有因果关系。
集团公司是现代社会化大生产普遍采用的一种组织形式，出于战略统一安排的需要，控股公司之间经常性通过关联交易安排在集团内部进行资产和利润转移，调节资源的分配。集团公司组织结构和股权结构为公司控制股东滥用控制权提供极大的便利，这就给子公司或关联公司债权人的保护带来了极大的挑战，因此，股东有限责任例外适用在集团公司越来越多被广泛地用来保护债权人的利益。在学界有人提出“企业说”，主张将集团公司看成是单一的法人，将集团公司子公司与关联公司债权债务合并到集团公司进行处理，排除或限制有限责任对控股公司的适用。目前，这一主张已被有些国家在司法实践和立法中所接收。
长期以来公司被看作是为股东谋求利益最大化的社团组织，在公司治理中，消费者和劳动者以及社会公众被排除在外。随着社会的发展进步，公司越来越多被看作是一个高度社会化的组织，其存在与发展关系到消费者、劳动者和社会公众的合法权益，他们作为利益相关者参与公司治理的权利越来越多地受到强调。在这种背景下，当消费者、劳动者和社会公众的利益因为控制股东滥用其对公司控制权而受到侵害时，股东有限责任例外适用也就越来越多被用来保护他们的合法权益。从国外的发展趋势来看，与公司供应商或贷款人等自愿债权人相比较，在保护消费者、劳动者和社会公众上，法院在适用股东有限责任例外上更为严格。
自改革开放以后，我国确立股东有限责任制度，由于公司文化基础薄弱，投资者保护、债权保护法律制度不健全，公司治理水平低，加之我国大多数公司都是国有股一股独大，股东有限责任滥用现象因此而日渐增多，集中体现在逃废债现象上。在打击逃废债的过程中，我国也逐渐确立股东有限责任例外适用制度，但远不够完善，需要在公司治理整体框架中进一步完善。要解决一问题，充分发挥股东有限责任制度的价值，创造良好的信用环境和投资环境，有必要借鉴国外股东有限责任例外适用制度方面积累起来的宝贵经验和好的做法，将其纳入公司立法，并明确规定其适用的范围和条件。
Abstract
In corporate governance, providers, consumers and employee all participate in corporate governance in the name of creditors, how to protect the creditors is one of the most important tasks of corporate governance. The conflicts between shareholders and creditors concentrate on the abuse of limited liability by controlling shareholders. For this purpose, the developed countries, such as the United States, Germany and Japan create some institutions to solve this problem. The application scope and conditions of “lifting the corporate veil” in the United States, “direct claim against the shareholder” in Germany and “disregard of corporate personality” in Japan are different, but they have the same effects, play an important role in protecting the interests of creditors, depriving shareholders of the protection of limited liability of shareholders in nature.
Exceptional application of limited liability of shareholders is not the only choice to protect the creditors from the abuse of limited liability of controlling shareholders; there are many substitutes, which have the same functions. Different countries have different choices, which depend on the institutional environment of corporate governance. The essence lies in the need to balance interest of the creditors and shareholders. Deprive the controlling shareholders of the protection of limited liability do not affect other shareholders the status of corporate and other shareholders’ right of limited liability.
Group companies are the common corporate structure of big companies. Controlling companies often require the subsidiary companies behave in conform to the strategy of group companies. These often cause subsidiary companies being unable to pay their debt. So depriving the protection of limited liability of controlling companies is the best way to protect the creditors.
It has been universally accepted that consumers, employee and the public are the stakeholders of corporations. They often become victims of abuse of limited liability of controlling shareholder. Corporate governance should not neglect their interest. Recently, exceptional application of limited liability of shareholders are more and more be used to protect the consumers, employee and the public.
In our countries, more and more limited liability corporation come into being, abusing limited liability became more and more serious. More and more controlling shareholder abuse limited liability to escape their obligation and liability (taofeizhai) owned to banks. In the process of crack down the taofeizhai, courts developed the rule of exceptional application of limited liability of shareholders, but they are far from perfect, need further improving under the frame of corporate governance. We can use the good foreign experiences to improve this institution, specify the application scope and conditions.
目 录
一、 股东有限责任例外适用概述……………………………………页
（一）股东有限责任的价值……………………………………………页
（二）股东有限责任例外适用的本质内涵……………………………页
二、 股东有限责任例外适用的法理基础……………………………页
（一）股东有限责任制度的缺陷及局限性……………………………页
（二）事前防范机制¾¾合约及法律的不完备性
（三）兼顾效率与公平的事后救济机制………………………………页
三、有关国家股东有限责任例外适用的比较…………………………页（一）有关国家股东有限责任例外适用基本观点的比较……………页
鞍山市人民政府办公厅关于印发《鞍山市政府集中采购工作规程（试行）》的通知
辽宁省鞍山市人民政府办公厅
鞍山市人民政府办公厅关于印发《鞍山市政府集中采购工作规程（试行）》的通知
鞍政办发〔2006〕38号
各县（市）、区人民政府，市政府各部门，各有关单位：
《鞍山市政府集中采购工作规程（试行）》已经鞍山市十三届人民政府第61次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO六年五月三十一日
鞍山市政府集中采购工作规程(试行)
第一条 为加强市政府集中采购管理，充分体现管办分离原则，根据《中华人民共和国政府采购法》及相关法律、法规规定，制定本规程。
第二条 依法进行政府集中采购的国家机关、事业单位、团体组织（以下简称采购人）使用市本级财政性资金或纳入市本级采购的上级财政性资金(含预算内资金、预算外资金和自筹资金)，对符合集中采购目录及限额标准的货物、工程和服务进行的政府采购活动，适用于本工作规程。
第三条 鞍山市政府采购管理办公室（以下简称市采购办）是政府集中采购的监督管理机构，依法履行政府采购的监督管理职能。其主要职责如下：
1.依法制定本市的政府采购规章制度；代市政府拟定政府集中采购目录、限额标准和公开招标数额标准；审核和编制政府采购预算计划，并及时批复；审批政府采购组织形式和采购方式。
2.审核政府采购资金拨付；管理政府采购合同；统计、发布和管理采购信息。
3.对政府采购招标代理机构进行登记备案，建立采购代理机构库；管理政府采购电子商务网络；建立和管理本市政府采购评审专家库。
4.检查和监管采购人、集中采购机构、采购代理机构、供应商、评审专家的政府采购活动考核政府采购执行机构业绩；依法受理政府采购活动投诉事宜，处理政府采购中的违法违规行为。
5.负责有关政府采购法律、法规的宣传，实施《政府采购法》等相关知识培训；指导各县（市）、区政府采购工作。
6.办理有关政府采购的其它监督管理事务。
第四条 鞍山市集中采购机构（市政府采购中心）依法独立开展业务，人事、党务、后勤由市政府办公厅管理；采购业务接受市财政局指导和监督。其主要工作职责如下：
1.接受采购人委托，执行市采购办下达的《采购计划实施通知书》，组织市本级集中采购目录中通用采购项目及超过集中采购限额标准的其它采购项目的采购活动；按照规定的采购方式，具体负责采购活动全过程的实施。
2.依法制作招标文件或竞争性谈判、询价、单一来源采购文件；在指定的媒体上发布招标公告、竞争性谈判邀请书或询价邀请书。
3.随机抽取评审专家组成评委会。按程序依法组织开标、评标、定标工作，在指定媒体上发布中标公示。
4.组织采购人和供应商签订合同并监督合同履行。
5.按法定权限受理供应商的询问或质疑，并在规定期限内做出答复。
6.接受委托，代理其它政府采购项目的实施。
7.负责各部门、各单位集中采购机构操作业务人员的培训。
8.制定集中采购机构内部工作规程。
第五条 采购人在编制申报年度部门预算时，应当同时编制申报本部门的政府采购预算。市财政局按照管理职能和程序进行审核，主要审核采购项目的必要性、采购项目的资金来源以及采购标准等的合理性并报市政府常务会议或专题会议审定，其结果列入本年度的政府采购预算；市采购办据此编制政府采购计划并下达政府采购计划实施通知书。市政府建立政府采购例会制度，例会召开后再行实施操作。
第六条 纳入集中采购目录并达到限额标准，属于通用的政府采购项目，采购人必须委托鞍山市集中采购机构组织实施采购。纳入集中采购目录并达到限额标准，属于采购单位采购本部门、本系统有特殊要求的政府采购项目，应当实行部门集中采购，可由部门自行组织，也可委托集中采购机构或拥有认定资格的采购代理机构组织实施。采购人委托的采购代理机构应在市监察局和市采购办的监督下，从市采购办采购代理机构库中随机抽取产生。
第七条 政府采购分为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购等五种方式。公开招标和邀请招标采购项目，必须在开标前20日在《中国财经报》、辽宁省政府采购网站和鞍山市财政局网站等政府采购指定媒体同时发布招标公告或资格预审公告；竞争性谈判采购项目必须在开标前5日在鞍山市财政局网站发出竞争性谈判邀请书；询价采购项目必须在开标前3日在鞍山市财政局网站发出询价邀请书。预算在20万元（含20万元）以上的采购项目，招标公告、资格预审公告、竞争性谈判和询价邀请书及采购文件发出前应当报送市采购办备案。
第八条 政府采购项目的评标委员会或评审小组由采购人和有关专家组成，成员人数为单数。其中专家人数不得少于成员总数的三分之二。政府采购评审专家的管理使用采取随机抽取、管用分离的办法。公开招标和邀请招标采购项目，采购人、集中采购机构或采购代理机构随机抽取评标委员会或评审小组专家的人数必须达到5人以上单数；竞争性谈判和询价采购项目应随机抽取专家2人以上。原则上在开标当日抽取专家，特殊情况可提前至开标前2日内抽取。
第九条 采购人、集中采购机构或采购代理机构在编制招标文件、竞争性谈判和询价文件时，应当明确招标、竞争性谈判、询价采购程序、采购需求和采购清单、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。采购人可以对供应商资格、资信、业绩等方面提出要求，但不得有歧视性条款，不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇。
第十条 市采购办与市人大财经委员会、市政协经济委员会、市监察局、审计局、各行业主管机关要分别选择5人作为政府采购监督员，采购前从每个单位的政府采购监督员中随机抽取一人参加监督。
第十一条 对100万元以上的采购项目、技术相对复杂和人民群众关心的重大采购项目以及市委、市政府确定的重点采购项目，由市采购办、监察机关和审计机关及随机抽取的监督员共同组成监督委员会或监督小组，监督政府采购活动的全过程。
第十二条 评标委员会或评审小组经过公正评审后，确定中标人、成交人，在指定媒体公示3日后，发出中标通知书或成交通知书。
第十三条 在集中采购项目确定中标人、成交人，发出中标、成交通知书之日起30日内，采购人、集中采购机构或采购代理机构与供应商按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。采购人或其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约情况进行验收，并出具验收报告，验收人签字确认。对金额较大、技术比较复杂的采购项目，采购人需聘请或委托集中采购机构或采购代理机构聘请专业机构或专家及市监察局、审计局监督员组成验收小组进行验收。集中采购项目验收结束后，采购人和供应商填写《鞍山市政府采购项目验收及付款审批表》，经集中采购机构和市财政局审核后，按合同规定的付款条件直接支付给供应商。
第十四条 公开招标和邀请招标采购项目，采购人、集中采购机构或采购代理机构应在接到政府采购计划实施通知书30日内完成采购任务。竞争性谈判采购项目应在接到政府采购计划实施通知书10日内完成。询价采购项目应在接到政府采购计划实施通知书5日内完成。
第十五条 供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人、集中采购机构或采购代理机构提出询问；认为采购活动损害自己权益的，可以在7个工作日内以书面形式向采购人、集中采购机构或采购代理机构提出质疑。采购人、集中采购机构或采购代理机构应以书面形式在7个工作日内予以答复。供应商对答复不满意的，可在答复期满后15个工作日内向市采购办投诉。市采购办应当在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。市采购办在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人和市政府采购中心暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过30日。
第十六条 采购人、集中采购机构或采购代理机构在完成采购任务后30日内按归档目录将材料整理归档并报送市采购办备案。政府采购档案保存期从归档之日起至少保存15年。
政府采购档案内容包括：
1.政府采购项目档案目录；
2.政府采购预算指标文件；
3.政府采购项目实施申请表；
4.政府采购计划实施通知书；
5.委托代理采购协议书；
6.选择专家说明和选择供应商说明；
7.招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购文件；
8.评审小组、监督小组成员登记表、参加采购的供应商登记表、供应商资质审查情况表；
9.评审现场记录和评审报告；
10.中标通知书和未中标通知书；
11.政府采购合同、工程预决算报告及《政府采购项目确认单》；
12.验收及付款审批表；
13.其他。
第十七条 本规程由市财政局负责解释，自发布之日起施行。