民航行政机关行政赔偿办法

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民航行政机关行政赔偿办法

国家民航总局


民航行政机关行政赔偿办法

2006年1月12日
国家民航总局


                第一章 总 则

  第一条 为保障公民、法人和其他组织依法取得行政赔偿的权利,促进民航行政机关及其工作人员依法行使职权,保证民航行政机关依法、正确、及时处理行政赔偿案件,根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称国家赔偿法)以及国家其他有关法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 民航行政机关办理因民航行政机关及其工作人员违法行使行政职权导致的行政赔偿,适用本办法。

  第三条 民航行政机关负责法制工作的机构是民航行政机关行政赔偿的承办部门,履行下列职责:
  (一)受理行政赔偿申请;
  (二)审理行政赔偿案件,提出赔偿意见;
  (三)拟定行政赔偿决定书等有关法律文书;
  (四)办理行政复议附带行政赔偿案件、行政赔偿复议案件;
  (五)执行生效的行政赔偿法律文书;
  (六)对追偿提出处理意见;
  (七)办理行政赔偿诉讼的应诉事项;
  (八)办理与行政赔偿案件有关的其他事项。

  第四条 办理赔偿案件应当遵循合法、公正、公开、及时的原则,坚持有错必纠。


              第二章 赔偿范围

  第五条 民航行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
  (一)违法拘留公民或违法采取其他限制公民人身自由的行政强制措施的;
  (二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;
  (三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;
  (四)违法使用武器、警械具造成公民身体伤害或者死亡的;
  (五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

  第六条 民航行政机关及其工作人员有下列违法行使行政职权,侵犯公民、法人或者其他组织财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
  (一)违法实施罚款;
  (二)违法没收物品、运输工具或其他财产;
  (三)违法扣留或吊销许可证、执照;
  (四)违法责令停产停业;
  (五)违法对生产设备、货物、物品、运输工具等财产采取扣押、查封等行政强制措施的;
  (六)违法收取保证金、风险担保金、抵押物、质押物的;
  (七)擅自使用扣押的货物、物品、运输工具或者其他财产,造成损失的;
  (八)对扣押的货物、物品、运输工具或者其他财产不履行保管职责,严重不负责任,造成财物毁损、灭失的,但依法交由有关单位负责保管的情形除外;
  (九)违法变卖财产或应当拍卖而未依法拍卖,或者有其他违法处理情形造成直接损失的;
  (十)造成财产损害的其他违法行为。

  第七条 属于下列情形之一的,民航行政机关不承担行政赔偿责任:
  (一)民航行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
  (二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;
  (三)因不可抗力造成损害后果的;
  (四)法律规定的其他情形。
  因公民、法人和其他组织的过错致使损失扩大的,对扩大部分民航行政机关不承担赔偿责任。


           第三章 赔偿请求人和赔偿义务机关

  第八条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属以及死者生前扶养的无劳动能力的人有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

  第九条 赔偿请求人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人或指定代理人代为要求赔偿。

  第十条 民航行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该民航行政机关为赔偿义务机关。
  两个以上民航行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的民航行政机关为共同赔偿义务机关。
  民航行政机关依法设立的派出机构行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,设立该派出机构的民航行政机关为赔偿义务机关。
  受民航行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的民航行政机关为赔偿义务机关。
  赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的民航行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的民航行政机关的,该民航行政机关的上一级民航行政机关或撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

  第十一条 经行政复议机关复议的,最初造成侵权行为的民航行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。


             第四章 赔偿程序

  第十二条 赔偿义务机关对依法确认有本办法第五条、第六条规定的情形之一,侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的,应当给予赔偿。

  第十三条 赔偿请求人要求行政赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
  赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。

  第十四条 赔偿请求人要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:
  (一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,受害人为法人或者其他组织的,应当写明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)具体的要求、事实根据和理由;
  (三)提出申请的年、月、日。
  赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;赔偿请求人也可以口头申请。口头申请的,赔偿义务机关应当制作行政赔偿口头申请记录,并当场交由赔偿请求人签章确认。

  第十五条 赔偿请求人委托代理人代为参加赔偿案件处理的,应当向民航行政机关出具委托书,委托书应当载明下列事项:
  (一)委托人姓名(法人或者其他组织的名称、法定代表人的姓名、职务)、代理人姓名、性别、年龄、职业、地址及邮政编码;
  (二)代理人在提起、变更、撤回赔偿请求、递交证据材料、收受法律文书等方面的代理权限;
  (三)代理人参加赔偿案件处理的期间;
  (四)委托日期及委托人、代理人签章。

  第十六条 同赔偿案件处理结果有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加赔偿案件处理。
  申请以第三人身份参加赔偿案件处理的,应当以书面形式提出,并对其与赔偿案件处理结果有利害关系负举证责任。赔偿义务机关认为必要时,也可以通知第三人参加。
  第三人参加赔偿案件处理的,赔偿义务机关应当制作第三人参加行政赔偿案件处理通知书,并送达第三人和赔偿请求人。

  第十七条 赔偿请求人要求赔偿时,应当提供符合受理条件的相应的证据材料。
  本办法第八条第二款规定的赔偿请求人要求赔偿的,还应当提供公民死亡的证明及赔偿请求人与死亡公民之间的关系证明;本办法第八条第三款规定的赔偿请求人要求赔偿的,还应当提供原法人或者其他组织终止的证明,以及承受其权利的证明。

  第十八条 赔偿义务机关收到赔偿申请后,应当在七个工作日内进行审查,分别作出以下处理:
  (一)对不符合本办法规定,有下列情形之一的,决定不予受理,制作行政赔偿申请不予受理决定书,并送达赔偿请求人:
  1.赔偿请求人不是本办法第八条规定的有权要求赔偿的公民、法人和其他组织;
  2.不属于本办法第五条、第六条规定的行政赔偿范围;
  3.超过法定请求赔偿的期限,且无本办法第五十条第二款规定情形的;
  4.已向复议机关申请复议或者已向人民法院提起行政诉讼,复议机关或人民法院已经依法受理的;
  5.以民航行政机关制定发布的行政规章或者具有普遍约束力的规定、决定侵犯其合法权益造成损害为由,请求赔偿的。
  (二)对未经依法确认违法的具体行政行为请求赔偿的,如该具体行政行为尚在法定的复议、诉讼期限内,应当书面告知申请人有权依法向上一级民航行政机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼,并可以一并提出赔偿请求;经告知后,申请人要求赔偿义务机关直接对侵权行为的违法性予以确认并作出赔偿决定的,赔偿义务机关应当予以受理。如该具体行政行为已超过法定的复议、诉讼期限,应当作为申诉案件处理,并书面通知当事人,原具体行政行为经申诉确认违法后,可以依法请求赔偿;
  (三)对申请材料不齐备的,应当在审查期限内书面告知赔偿请求人补正材料;
  (四)对符合本办法规定,但是本民航行政机关不是赔偿义务机关的,应当在审查期限内书面告知申请人向赔偿义务机关提出;
  (五)对符合本办法有关规定且属于本民航行政机关受理的赔偿申请,决定受理,制作行政赔偿申请受理决定书并送达赔偿请求人。决定受理的,行政赔偿主管部门收到申请之日即为受理之日;经赔偿请求人补正材料后决定受理的,行政赔偿主管部门收到补正材料之日为受理之日。

  第十九条 两个以上赔偿请求人对赔偿义务机关的同一行为分别提出赔偿申请的,赔偿义务机关可以并案审理,并以收到后一个申请的日期为正式受理的日期。

  第二十条 对赔偿请求人依法提出的赔偿申请,赔偿义务机关无正当理由不予受理的,上一级民航行政机关应当责令其受理,并制作责令受理行政赔偿申请通知书。

  第二十一条 赔偿案件审理一般采用书面审查的办法。赔偿请求人提出要求或者行政赔偿主管部门认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取赔偿请求人、第三人的意见。

  第二十二条 审理赔偿案件实行合议制。实行合议制参照民航行政机关审理行政复议案件实行合议制的有关规定执行。

  第二十三条 合议人员与赔偿案件有利害关系或者有其他关系可能影响案件公正处理的,应当回避。
  有前款所述情形的,合议人员应当申请回避,赔偿请求人、第三人及其代理人也有权申请合议人员回避。
  赔偿义务机关合议人员的回避由行政赔偿义务机关承办部门的负责人决定,行政赔偿义务机关承办部门负责人的回避由赔偿义务机关负责人决定。

  第二十四条 赔偿请求人向赔偿义务机关提出行政赔偿请求的,如民航行政机关及其工作人员行使职权的行为已经依法确认违法或者不违法的,赔偿义务机关应当根据已经确认的结果依法作出赔偿或者不予赔偿的决定;如未经依法确认的,赔偿义务机关应当先对民航行政机关及其工作人员行使职权的行为是否违法予以确认,再依法作出赔偿或者不予赔偿的决定。

  第二十五条 有下列生效法律文书或证明材料的,应当视为被请求赔偿的民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为已被依法确认违法:
  (一)赔偿义务机关对本民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为认定为违法的文书;
  (二)赔偿义务机关以本民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为违法为由决定予以撤销、变更的文书;
  (三)复议机关确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的复议决定书;
  (四)上级民航行政机关确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的其他法律文书;
  (五)人民法院确认原具体行政行为违法或者以原具体行政行为违法为由予以撤销、变更的行政判决书、裁定书。

  第二十六条 赔偿请求人对其主张及造成财产损失和人身损害的事实负有举证责任,应当提供相应的证据。

  第二十七条 在赔偿义务机关受理赔偿申请之后,赔偿决定作出之前,有下列情形之一的,应当终止赔偿案件审理,制作行政赔偿案件终止决定书,并送达赔偿请求人、第三人:
  (一)赔偿请求人申请撤回赔偿申请的;
  (二)发现在受理赔偿申请之前赔偿请求人已向复议机关申请复议或者已向人民法院提起行政诉讼,并且复议机关或人民法院已经依法受理的;
  (三)有其他应当终止的情形的。

  第二十八条 行政赔偿承办部门应当对行政赔偿案件进行审查,提出处理意见。处理意见经赔偿义务机关负责人同意后,按照下列规定作出决定:
  (一)有下列情形之一的,赔偿义务机关应当依法作出不予赔偿的决定:
  1.民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为是依法作出,没有违法情形的;
  2.民航行政机关及其工作人员行使职权的行为虽然已被依法确认为违法,但未造成公民、法人或其他组织直接财产损失或公民人身损害的;
  3.已经确认违法的行为与公民、法人或其他组织受到的财产损失或公民人身损害没有直接因果关系的;
  4.属于本办法第七条第一款规定的情形之一的。
  (二)对已被确认为违法的民航行政机关及其工作人员行使行政职权的行为直接造成公民、法人或其他组织财产损失或公民人身损害的,赔偿义务机关应当依法作出赔偿的决定。赔偿义务机关依据以上规定作出赔偿或者不予赔偿决定,应当分别制作行政赔偿决定书或者不予行政赔偿决定书,并送达赔偿请求人和第三人。

  第二十九条 赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的,最先收到赔偿申请的赔偿义务机关为赔偿案件的办理机关。
  办理机关收到赔偿申请后,应当将赔偿申请书副本送达其他赔偿义务机关,经与其他赔偿义务机关取得一致意见后,依法作出赔偿或者不予赔偿决定,并制作决定书。决定赔偿的,同时开具赔偿金额分割单。决定书和赔偿金额分割单应当由共同赔偿义务机关签章确认。共同赔偿义务机关不能取得一致意见的,由共同赔偿义务机关报请它们的共同上级民航行政机关作出决定。

  第三十条 民航行政机关及其工作人员行使职权的行为已经确认违法的,赔偿义务机关也可以在合法、自愿的前提下,就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额与赔偿请求人进行协商,协商成立的,应当制作行政赔偿协议书,并由双方签章确认。
  达成赔偿协议后,赔偿请求人以同一事实和理由再次请求赔偿的,不予受理。

  第三十一条 赔偿义务机关应当自受理赔偿申请之日起两个月内依法作出赔偿或者不予赔偿的决定。但有下列情形之一的,期间中止,从中止期间的原因消除之日起,赔偿义务机关作出决定的期间继续计算:
  (一)赔偿请求人死亡,需要等待其继承人或其他有扶养关系的亲属以及死者生前扶养的无劳动能力的人表明是否参加赔偿案件处理的;
  (二)作为赔偿请求人的法人或者其他组织终止,需要等待其权利承受人的确定以及其权利承受人表明是否参加赔偿案件处理的;
  (三)赔偿请求人丧失行为能力,尚未确定其法定代理人或指定代理人的;
  (四)赔偿请求人因不可抗拒的事由,不能参加赔偿案件处理的;
  (五)需要依据司法机关,其他行政机关、组织的决定或者结论作出决定的;
  (六)其他应当中止的情形。
  赔偿义务机关违反上述规定逾期不作出决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起六十日内向赔偿义务机关的上一级民航行政机关申请行政复议;赔偿请求人对不予赔偿的决定或对赔偿数额、赔偿方式等有异议的,可以自收到决定书之日起六十日内向赔偿义务机关的上一级民航行政机关申请行政复议;赔偿请求人也可以自期间届满之日或者收到决定书之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

  第三十二条 申请人在申请行政复议时一并提出赔偿请求的,复议机关应当根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定办理。复议机关对原具体行政行为确认违法或者合法的,应当依据本办法的有关规定在行政复议决定书中一并作出赔偿或者不予赔偿的决定。
  申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

  第三十三条 赔偿义务机关应当履行行政赔偿决定、行政赔偿协议、行政复议决定以及发生法律效力的行政赔偿判决、裁定或调解书。
  赔偿义务机关不履行或者无正当理由拖延履行的,上一级民航行政机关应当责令其限期履行。


            第五章 赔偿方式和计算标准

  第三十四条 侵害公民人身权利的,依照国家赔偿法第四章的有关规定,确定赔偿方式及赔偿金额。

  第三十五条 有本办法第六条规定情形,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照以下规定予以赔偿:
  (一)能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状;
  (二)造成财产损坏的,赔偿修复所需费用或者按照损害程度予以赔偿;
  (三)造成财产灭失的,按违法行为发生时当地市场价格予以赔偿;
  (四)财产已依法拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;
  (五)扣押的财产因民航行政机关保管不当或不依法拍卖、变卖造成损失的,对直接损失部分予以赔偿;
  (六)造成停产停业的,赔偿停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用;
  (七)对财产造成其他损害的,按照直接损失确定赔偿金额。


               第六章 赔偿费用

  第三十六条 需要支付赔偿金的,由赔偿义务机关先从本单位行政费用中垫支,并向民航总局财务主管部门作专项申请,由民航总局向国家财政部门申请核拨国家赔偿费用。

  第三十七条 申请核拨国家赔偿费用或者申请返还已经上交财政的财产,应当根据具体情况,提供下列有关文件或者文件副本:
  (一)赔偿请求人请求赔偿的申请书;
  (二)赔偿义务机关作出的赔偿决定书或者赔偿协议书;
  (三)复议机关的复议决定书;
  (四)人民法院的判决书、裁定书或者行政赔偿调解书;
  (五)赔偿义务机关对有故意或者重大过失的责任者依法进行行政处分和实施追偿的意见或者决定;
  (六)财产已经上交财政的有关凭据;
  (七)国家财政部门要求提供的其他文件或者文件副本。

  第三十八条 赔偿义务机关向赔偿请求人支付国家赔偿费用或者返还财产,赔偿请求人应当出具合法收据或者其他有效凭证,收据或者其他凭证的副本应当报送国家财政部门备案。


            第七章 责任追究与追偿

  第三十九条 对本办法第五条、第六条所列行为导致国家赔偿有故意或者重大过失的责任人员,由有关部门按照民航行政机关有关规定追究行政责任;有违法所得的,依法没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十条 行政赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织、个人承担部分或者全部赔偿费用。

  第四十一条 对责任人员实施追偿时,应当根据其责任大小和造成的损害程度确定追偿的金额。
  追偿的金额一般应当在其月基本工资的1-10倍之间。特殊情况下作相应调整。

  第四十二条 赔偿义务机关应当在赔偿决定、复议决定作出或者行政赔偿判决、裁定、行政赔偿调解书等法律文书发生法律效力之日起两个月内作出追偿的决定。

  第四十三条 国家赔偿费用由国家财政部门核拨的,赔偿义务机关向责任者追偿的国家赔偿费用应当上缴国家财政部门。

  第四十四条 有关责任人员对追偿有申辩的权利。


             第八章 法律责任

  第四十五条 赔偿义务机关违反本办法规定,无正当理由不予受理赔偿申请、经责令受理仍不受理或者不按照规定期限作出赔偿决定的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第四十六条 赔偿义务机关工作人员在办理赔偿案件中,有徇私舞弊或者其他渎职、失职行为的,由有关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十七条 赔偿义务机关不履行或者无正当理由拖延履行赔偿决定,以及经责令限期履行仍不履行的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第四十八条 复议机关及其工作人员在行政复议活动中的法律责任适用《中华人民共和国行政复议法》的有关规定。


               第九章 附则

  第四十九条 民航行政机关及其工作人员行使职权的行为造成受害人名誉权、荣誉权损害的,赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。

  第五十条 赔偿请求人请求行政赔偿的时效为两年,自民航行政机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算。
  赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。

  第五十一条 赔偿请求人要求赔偿的,赔偿义务机关和复议机关不得向赔偿请求人收取任何费用。

  第五十二条 民航行政机关受理行政赔偿申请,受理对赔偿决定不服的复议申请或者一并请求行政赔偿的复议申请,作出赔偿或者不予赔偿的决定或者复议决定,达成行政赔偿协议,决定给予行政赔偿,以及发生行政赔偿诉讼的,应当及时向上一级行政机关报告,并将有关法律文书报上一级行政机关备案。

  第五十三条 本办法所称民航行政机关包括民航总局和民航地区管理局。

  第五十四条 本办法自2006年1月23日起施行。

附件:
       关于《民航行政机关行政赔偿办法》(CCAR-17)的说明

  一、制定《民航行政机关行政赔偿办法》的必要性
  为了保护公民、法人和其他组织依法取得行政赔偿的权利,规范民航行政机关及其工作人员的行政行为,确保各级民航行政机关依法、准确、及时处理行政赔偿案件,依据《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国民用航空法》及国家有关法律和行政法规,制定《民航行政机关行政赔偿办法》(以下简称办法)。制定本办法主要基于以下原因:
  1、《中华人民共和国民用航空法》是民航行政机关及其工作人员依法行政的主要法律依据,但这部法律中没有规定行政相对人受到损害后相应的法律救济措施;《中华人民共和国国家赔偿法》虽然为行政相对人提供了法律救济措施,但是在实施这部法律的过程中,却存在着规定过于原则、不便于操作等问题;
  2、1999年11月,国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号),该决定要求"各级政府及其工作部门加强制度建设,严格行政执法,强化行政执法监督,依法办事的能力和水平不断提高。"《全面推进依法行政实施纲要》指出"依法行政还存在不少差距……行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济;一些行政机关工作人员依法行政的观念还比较淡薄,依法行政的能力和水平有待进一步提高。",在实务中,民航业内在依法行政过程中也存在《全面推进依法行政实施纲要》中提到的问题。
  为了切实保障行政管理相对人的权利,积极响应《国务院办公厅关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》(国办发[2004]24号),使民航各级行政机关及其工作人员在履行职能时能够做到不错位、不越位、不缺位,保障《中华人民共和国国家赔偿法》在民航业内有效实施,针对民航业内遇到的实际问题,制定《民航行政机关行政赔偿办法》势在必行,条件也已经成熟。
  二、制定过程
  总局政策法规司从2004年4月开始起草有关民航行政机关行政赔偿的办法,并于2004年11月形成征求意见稿,送民航各地区管理局、总局机关各部门、总局空管局征求意见,以上各单位从该办法的内容、形式等方面提出书面修改意见,政策法规司在吸纳各单位、各部门意见的基础上,对征求意见稿修改、完善,并最终形成了《民航行政机关行政赔偿办法》送审稿。
  三、内容说明
  本办法共分总则、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿方式和计算标准、赔偿费用、责任追究与追偿、法律责任、附则九章。
  第一章总则主要规定了本办法的制定依据、适用范围、主管部门的定义和职责以及办案原则。
  第二章赔偿范围主要规定了民航行政机关侵犯公民人身权和公民、法人或其他组织财产权应予赔偿的法定情形以及民航行政机关不承担行政赔偿责任的法定情形。
  第三章赔偿请求人和赔偿义务机关主要规定了赔偿请求人资格认定及其确认赔偿义务机关的法定途径。
  第四章赔偿程序主要规定了赔偿义务机关有义务赔偿的法定情形,赔偿请求人请求赔偿的途径,委托代理人代为参加案件处理应当出具书面文件的规定,第三人的定义以及第三人参加案件的法定途径,请求赔偿时应当出具的书面材料以及赔偿义务机关的审查程序规定。
  第五章赔偿方式和计算标准主要对侵害公民人身权和财产权的赔偿方式和标准作了规定。
  第六章赔偿费用对费用来源问题,规定了赔偿费用途径,同时对应当递交的书面文件作了规定。
  第七章责任追究与追偿主要规定了对相关责任人的处罚措施及其具体金额,并对具体程序作出了明确规定。
  第八章法律责任主要对赔偿义务机关违反本办法时应当承担的责任作了规定。
  第九章附则主要对责任形式、时效等其他事项作了规定。
  四、主要问题说明
  1、关于赔偿义务机关减免责任的说明
  按照《国家赔偿法》的规定,办法中对民航行政机关不承担责任的情形作了进一步的细化。第一,将不可抗力造成的损害后果也列为民航行政机关免除行政赔偿责任的法定情形。第二,将行政相对人过错导致的损失扩大列为民航行政机关不承担相应赔偿责任的法定情形。这样规定,更加细化了民航行政机关减免行政赔偿责任的情形,在实践中的可操作性更强。
  2、关于赔偿程序的说明
  根据《国家赔偿法》规定,结合民航实际,并参考各项民航规章,办法在第四章赔偿程序更进一步细化了申请赔偿的法定程序。包括了赔偿请求人委托代理人参加赔偿案件应当出具的委托书的具体事项、审查民航行政赔偿案件的方式、合议人员的资格确认、举证责任、终止赔偿案件审理的法定情形、行政赔偿主管部门提出处理意见的方式等共二十二条,占整个办法近2/5的篇幅,使本办法成为各级民航行政机关行政赔偿主管部门、赔偿请求人及其各级民航行政机关的相关工作准则。
  3、办法对人身损害的赔偿方式和计算标准作出了规定,具体做法参照《国家赔偿法》的相关规定,使得办法更加完善。


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九江市人民政府关于印发《九江市重大建设项目稽察办法》的通知

江西省九江市人民政府


九府发[2006]2号


九江市人民政府关于印发《九江市重大建设项目稽察办法》的通知


各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,市政府各部门,各有关单位:
《九江市重大建设项目稽察办法》已经2005年11月18日市人民政府第20次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

二OO六年一月十三日

九江市重大建设项目稽察办法

第一条 为加强对全市重大建设项目的监督管理,保证国有资金的安全和工程质量,促进项目顺利实施,提高投资效益,根据《国家重大建设项目稽察办法》和国家发改委《重大建设项目违规问题举报办法(试行)》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称重大建设项目,是指由市发改委审批、核准、备案的下列建设项目:
 (一)全部或者部分使用政府投资的项目;
 (二)国家担保、使用国际组织或者外国政府资金、对外发债等部分或者全部由国家融资的项目;
(三)市重大基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(四)市政府授权稽察的其他项目。
第三条 本办法所称稽察,是指稽察部门依法监督建设项目在建设过程中执行国家有关投资方面的法律、法规、规章及政策情况,检查项目建设状况,评价项目效益,以及依法处罚项目建设中违法违规行为的活动。
第四条 重大建设项目稽察,应当坚持依法行政、客观公正、实事求是的原则。
第五条 市发改委负责组织和管理本市重大建设项目稽查工作,并配合国家和省有关部门对国家、省重大建设项目进行稽察。
财政、国土、环保、审计、税务、工商、监察、金融、行业主管等相关部门和单位应当按照各自职责,配合做好稽察工作。
第六条 重大建设项目稽察内容包括:被稽察单位贯彻执行国家有关投资方面的法律、法规、规章及政策的情况,建设项目前期工作,建设进度、工程质量、资金管理使用和投资控制,项目法人责任制、代建制、招标投标、工程监理、合同管理,竣工验收,建设项目环境影响评价等项目建设全过程的监督检查及评价。
被稽察单位包括:项目建设单位;勘察、设计、施工、监理、材料及设备供应等参建单位,有关业务代理机构;与项目建设管理相关的其他单位。
第七条 稽察可以采取下列方法:
(一)听取项目建设的情况介绍,查阅有关的文件、资料,向相关人员询问情况;
(二)进入建设项目现场进行查验,对设备、材料和工程质量进行检验或者鉴定;
(三)根据发现的问题,对相关单位进行核实稽察,记录有关情况,取得相关的证据材料;
(四)根据需要,与监察、财政、审计、建设等部门联合进行稽察,也可以聘请有关专业技术人员参加稽察工作;
(五)评价项目建设成效、管理情况和参建单位的工作情况,总结经验和教训,提出改进意见和建议。
第八条 市发改委应当制定年度稽察计划,对重大建设项目稽察前应制定实施方案。开展稽察前应当书面通知被稽察单位,及时和建设项目主管部门进行沟通。
第九条 被稽察单位应当按照规定的期限和要求,向稽察人员提供与项目建设有关的文件和资料,不得拒绝、隐匿、伪报和妨碍稽察。
第十条 稽察人员对发现的问题,应当向被稽察单位进行核实,听取意见;被稽察单位提出异议的,市发改委可以根据具体情况进行复核。
第十一条 稽察人员应当在每次稽察工作结束后及时提交项目稽察报告。稽察报告内容主要包括项目基本情况、实施情况、发现的主要问题、处理意见和建议等。
第十二条 市发改委负责审定稽察报告,并将审定结果通知项目主管部门;涉及重大事项和情况,由市发改委向市政府报告。
第十三条 市发改委根据稽察的具体情况向有关单位发出整改通知,并及时跟踪督促整改,适时组织复查,直至达到整改目标。
第十四条 对被稽察单位在项目建设中的违规行为,市发改委依据职权,可以根据国家有关规定进行处理。
市发改委也可以建议相关部门对被稽察单位的违规行为进行处理,处理结果应及时反馈给市发改委。
第十五条 稽察结束后,应当按照档案管理要求建立稽察档案。
第十六条 被稽察单位有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(一)妨碍稽察人员依法履行职责的;
(二)拒绝、故意拖延向稽察人员提供有关情况和资料的;
(三)毁灭、隐匿、伪造有关证据和资料的。
第十七条 稽察人员在履行职责中,不得泄露被稽察单位的商业秘密;不得利用职务上的便利谋取利益;与被稽察单位和稽察事项有利害关系的应当回避,稽察人员不回避的,被稽察单位有权向市发改委申请其回避。
第十八条 稽察人员在稽察工作中严重失职、对重大违法违纪问题隐匿不报、与被稽察单位串通编造虚假材料的,依有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 稽察人员在稽察工作中成绩突出,为维护国家利益做出重大贡献的,由市发改委给予奖励。
第二十条 稽察工作应当充分发挥社会监督作用,建立建设项目违规问题举报制度。任何组织和公民(以下统称举报人)均有权举报,市发改委对举报内容应当及时会同有关部门进行核实和处理。
第二十一条 项目建设的管理部门,项目法人及其成员,与项目建设有关的设计、施工、设备材料供应、咨询、监理、招投标中介机构等单位和个人,发现下列行为,均可以举报;
(一) 项目审批、核准、备案不符合国家产业、环保、规划等政策,依据不充分或有意欺骗;
(二) 项目建设违反国家审批、核准、备案程序;
(三) 擅自更改批准的建设规模,建设标准和建设内容;
(四) 截留、挪用、侵吞建设资金,违反规定向建设项目乱收费;
(五) 涉外项目合同条款违反利益均享、风险共担的原则,使中方遭受或者可能遭受重大经济损失;
(六) 不按国家有关法律、规定进行招投标,或者投标不规范,存在行贿受贿、转包和违规分包等问题;
(七) 产品、服务质量和取费方面有较大问题,给建设项目质量带来损害,或者造成工期拖延、资金损失浪费;
(八) 项目概算、预算、决算高估冒算;
(九) 擅自增加取费科目,重复取费或者提高取费标准;
(十) 对项目重大质量事故隐匿不报或者避重就轻;
(十一) 滥用职权或者越权干扰项目的实施,给项目建设造成重大损失;
(十二) 其他对国家资金安全、项目效益和工程质量有危害的行为。
第二十二条 举报人的人身权利、民主权利和其他合法权益受到法律保护;受理举报工作的人员必须严格遵守保密制度。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。


商标平行进口之再辨析
华东政法学院国际法系 陈江



【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大,在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短,及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势,这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手,即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍,最后得出对商标平行进口应允许并加以规制,而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法



平行进口(Parallel Import)又称灰色市场(Grey Market)进口,是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人,下同)同意,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。



一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否,在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”(或称“普遍性原则”)与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”,附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后,商标权人即丧失了对其控制,其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性,所以商标权利穷竭也应具有地域性,不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为,同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事,挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异,保护的期限、范围、方式均有所不同,因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的,其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同,所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素,然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处,还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外,一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii],Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”,可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识,与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于:(1)两类知识产权的性质不一样,专利、版权是一种知识产品,它们的发明创作需要较高的成本,而传播的边际成本却通常是零,所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本,以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出,给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围,同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资;[iv](2)与商标相比,各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大,所以专利地域性是必须的。

至于商标,其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者,促进消费者信息,所以就其无形而言明显属于知识产权,但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会(即AIPPI)将专利权归入“创作性成果权利”,商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权,商标法无需给予商标权人过大垄断权,因为它不存在很大的投资成本的回收[vii],商标权人的权利在于“行”与“禁”,就“禁”部分主要是禁止他人假冒,对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形,如果要规范之,至少需要一种特殊的法律,因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外,商标国际化步伐比专利要快,各国法律规定比较接近,而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的,允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。



二、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差,其中前者比后者一般要便宜40%左右,因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择,可以很好地防止市场的垄断与割据,使国内商标权人(包括代理商,下同)为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率,商标权的原始所有人因此也将获得好处;反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同,因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下,平行进口将会混淆消费者,扰乱市场交易秩序,进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看,由于反对者多从假设(即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样)的角度担心平行进口带来的负面影响,与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况,因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品,其商标一般来源于同一原始商标权人,商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等,而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销(resale),更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发,对于特殊利益给予特殊照顾,因此平行进口问题也是一样的,其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的,因而允许应是一般规定,至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况,完全可以通过其他法律规范,比如《反不正当竞争法》。

暂时撇开这些观点,撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界,而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则,然而遭到了工业界的强烈反对,在强大“游说集团”的游说下,最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此,可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看,在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下,“正义要求,赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失,不难发现共同福利的取向更偏向于允许。



三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中,因此站在这一角度来看,也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范,美国总将其纳入国际贸易法规中,主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条(又称为《正宗商品排外法》)。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围,而属于国际贸易法的范围,有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本,1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关,1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论,而且目前平行进口争论多发生在发达国家,这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法,主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同:从20世纪40年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立,发达国家的平均关税已降至4%,而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势,使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家,低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家,损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷,他们为此相应设置了一些非关税壁垒,这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证:根据美国的《关税法》第526条及判例的发展,平行进口在美国是违法的但也有例外(即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系);[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决,在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》;[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定,日本有条件地允许平行进口;韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说,这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而,再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例,情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件,发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中,欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则,解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii],在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比,其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见,隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定,即不得被用来限制贸易,然而当时尚未出现平行进口问题,所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合,则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流,对于这一问题不难作出取舍,即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向,平行进口的明天应是光明的。