国内仲裁司法监督的思考

赵华栋


【作者简介】 赵华栋，山西民权律师事务所律师，法学硕士，btbuzhd@163.com

【内容提要】 本文旨在通过对当前我国国内仲裁司法监督制度的内容、存在的合理性以及存在的问题的阐述和分析的基础上，提出一些可行的对策，以期有利于我国国内仲裁司法监督制度的完善。

【关键词】 国内仲裁司法监督制度 合理性 问题 撤销仲裁裁决制度 不予执行仲裁裁决制度

【正文】

仲裁(Arbitration)作为一种替代式纠纷解决方式（ADR——Alternative Dispute Resolution），由于其相对于诉讼而言，具有裁决者独立性强、当事人的自主权大、一裁终决、程序简单便捷、处理及时等一系列的优点和好处，因而越来越受到人们的青睐，在当代社会中发挥着越来越重要的作用。《仲裁法》实施以来，仲裁案件日益增多，仲裁机构发展迅速，就连合同中约定仲裁条款都成为当事人或律师在拟定合同时的必备内容。然而，在这个过程中也出现了一些问题，以国内仲裁为例，由于仲裁制度的不完善，某些仲裁员倚仗手中的权力或因专业缺陷、或因道德不足、或因不负责任，出现了一些当事人认为不当的终局仲裁裁决。这些问题的出现在一定程度上影响了仲裁的进一步发展。诚然，仲裁员在独立仲裁案件的过程中，由于受到主、客观等诸多因素的影响，出现错误的仲裁裁决是不可避免的。但这样便会给当事人的合法权益造成损害，对于这一权力必须予以相应的制约，只有这样才能保证其正确行使。从保护当事人的合法权益和维护仲裁裁决的公正性、权威性的角度出发，为仲裁设计配套的制度约束，对仲裁进行适度的司法监督是必要的。只有这一问题得到有效解决，才能充分发挥仲裁的作用，进而使其不背离该制度设立的初衷。
仲裁司法监督(Judicial supervision on arbitration)，指的是人民法院对仲裁的“审查”和“控制”作用，也就是说，仲裁不是一个完全独立的“自在物”，它在一定程度上还要受到法院的约束。本文着重就国内民商事仲裁谈一些问题。仲裁的司法监督问题，不仅涉及到仲裁与诉讼、仲裁机构与人民法院之间的权力配置关系，而且对于保持仲裁的民间性和法院司法解决的最终性具有重大意义。而我国当前的仲裁司法监督机制中存在诸多问题，如何正视和解决这些问题，乃是摆在我们面前的重要课题。

一、当前我国国内仲裁司法监督制度的内容　
对于我国现行仲裁司法监督机制的主要内容，全国人大常委会法工委主任顾昂然在向八届全国人大常委会第九次会议所作的《仲裁法（草案）》“说明”中，对此归纳为两个方面：一是“不予执行”，二是“撤销裁决”。具体说来，我国现行《仲裁法》中对于仲裁司法监督的相关规定体现为：　
第一、人民法院有权审查仲裁协议的效力、对仲裁的管辖权进行控制——《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出裁定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”　
第二、人民法院有权对仲裁裁决予以撤销和发回重审：《仲裁法》第58条规定了对国内仲裁予以撤销的几种情形，其中在国内仲裁方面，《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，以及（七）“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的”等等，人民法院有权撤销该仲裁裁决。另外，《仲裁法》第59条、第60条和第61条还规定了对仲裁裁决撤销的程序——“当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出”，“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定”，“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序，仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序”，以此规范裁决撤销程序的顺利进行。　
第三、人民法院有权拒绝执行仲裁裁决：其中对于国内仲裁裁决的拒绝执行方面，《仲裁法》63条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”，而按照《民事诉讼法》第217条第2款的规定，不予执行的具体情形有：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”

二、我国国内仲裁司法监督制度存在的合理性
综观世界各国及国际仲裁立法，无不允许司法对仲裁进行必要的监督。监督的方式，大致有三种主要形式：（1）法院根据当事人的申请和举证，裁定撤销仲裁裁决；（2）法院根据当事人的抗辩和举证，裁定不予执行仲裁裁决；（3）当事人把已经做出的仲裁裁决保留而向上级法院以上诉/申诉来直接解决（如英国就是采取这种形式）。相对而言，前两种形式更普遍，也更容易被接受一些。因为法院对仲裁裁决的撤销与不予执行，着重于程序审查，对仲裁裁决的支持与保护的性质更浓一些，干涉的性质较少；而采取向法院上诉来对仲裁裁决进行司法监督，涉嫌违背了当事人选择仲裁的本来意图(即以仲裁来排斥诉讼、一裁终决)，这就容易造成法院对仲裁裁决的干涉过多。
同时在立法实践上，国际条约和国内立法中都有相关规定，如：1、联合国1958年《纽约公约》（即《承认及执行外国仲裁裁决公约》）中规定，当事人证明仲裁裁决程序有欠缺的，执行地法院可以拒绝承认这种执行。 程序欠缺的情况有：（1）原仲裁协议的当事人无行为能力或协议依法属于无效协议；（2）当事人一方未获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，导致未能申辩者；（3）裁决所处理的争议不属原仲裁条款规定者；（4）仲裁机构之组成或仲裁程序与当事人间仲裁协议不符，或无协议而与仲裁地国法律不符者；（5）原仲裁尚未发生约束力已被撤销或停止执行者。无此情形，各缔约国必须承认和执行外国的仲裁裁决。2、《国际商事仲裁示范法》中，第五条：“由本法管辖的事情，任何法院均不得干预，除非本法有此规定。”同时该法在关于法院承认、执行和重审、撤销仲裁裁决的规定上基本采取了1958年《纽约公约》的规定，但却被控制在必不可少的限度内。 该法规定撤销仲裁裁决的理由主要有四种情况：（1）仲裁庭所依据的裁决协议无效；（2）仲裁程序不当；（3）仲裁越权；（4）仲裁庭的组成与当事人约定、应当适用的法律不符。3、《美国统一仲裁法》规定，具有下列情形的，法院得撤销仲裁裁决：（1）裁决以贿赂、欺诈或其他不正当方法取得；（2）指定应公正审理的仲裁员有显失公允、贪污受贿或因失职而损害一方当事人权利等情形；（3）仲裁员拒绝确有充分理由的延期审理申请，或者拒绝审核有关的证据材料，或不按照第5条规定进行审理以致损害一方当事人实体上的权利；（4）没有仲裁协议，也没有按照本法第2条（即强制进行或停止仲裁程序）的规定做出与此相反的规定，当事人并没有无异议地参加仲裁审理。4、《日本民事诉讼法》规定下列情况下可以申请撤销仲裁裁决：（1）不应准许仲裁程序时；（2）仲裁裁决向当事人宣告应为法律禁止的行为时；（3）当事人在仲裁程序中按照法律规定不能为代理时；（4）在仲裁程序中没有审问当事人时；（5）在仲裁裁决上没有附上理由时。
总之，司法对仲裁进行必要的监督是国际通行的做法，也是在我国的仲裁实践中证明了的可行的和必需的制度。但是我国的这一制度并不完善，存在不少问题。

三、我国现行国内仲裁司法监督制度存在的问题与对策
一种制度的存在不可避免的会有其弊端，发现问题，解决问题，进而推动实践的发展是应有的科学态度。
在我国现行的法律规定中，对于国内仲裁的司法监督，法律同时规定了撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度：我国《仲裁法》第58条是法院对国内仲裁裁决予以撤销的条件的规定，《民事诉讼法》第217条规定的是不予执行仲裁裁决。但这两种制度的设计上存在冲突，表现在：1、撤销裁决案件只能由中级人民法院管辖,而不予执行案件,除中级人民法院管辖外,基层人民法院也有管辖权。根据二种制度司法审查的范围的规定,在基层人民法院管辖不予执行的案件时,其可以对裁决的实体和适用法律二个方面进行审查,而中级人法院却无此权利。中级人民法院的审查权限还不如基层人民法院大。这在权限上是本末倒置。出现此问题的原因,在于二种制度分别规定在不同的法律中,撤销裁决制度规定在仲裁法中,而不予执行裁决制度规定在民事诉讼法中，二部法律没有进行必要的协调,不能不说是立法上的失误。2、二种制度之间没有联系。即撤销裁决制度与不予执行制度各自为战,互不干涉。不论撤销裁决程序出现何种法律后果,在不予执行程序中仍可以申请不予执行裁决。同时,由于二种制度中的法定情形存在不同之处,撤销裁决还不如不予执行裁决来得彻底。这样就造成了人民法院的重复劳动,也使得撤销裁决制度形同虚设。3、不予执行裁决的申请只能在执行程序中提出,由执行程序对裁决进行程序、实体和法律进行审查,而对撤销裁决案件而言,由人民法院的审判程序进行,审判程序却只能对裁决的程序性问题进行审查。这既不符合人民法院的内部分工,也不符合审执分离的原则。4、两种不同的监督方式，其条件的规定是有着很大差别的，这些差别主要体现在能否对仲裁裁决中实体性的错误进行监督上：《仲裁法》第58条规定法院撤销仲裁裁决条件中，仅仅规定了司法可以对仲裁裁决所存在的程序性错误进行监督（当然还包括对违背社会公共利益的裁决予以撤销这一实体性的错误）；而在《民事诉讼法》第217条规定的不予执行仲裁裁决的条件中，除规定了和撤销仲裁裁决几乎相同的对裁决程序性的错误、违背社会公共利益监督理由外，还规定了法院对存在两种实体性错误的裁决（即裁决“认定事实的主要证据不足”和“适用法律确有错误的”）可以予以监督的规定。这两种同时并存的司法监督手段，又有着不同的监督条件，这种立法上的矛盾势必会造成司法实践的混乱。两种制度的冲突是存在的主要问题。
另外，对一些关键词语也缺乏必要的界定，如“社会公共利益”等，整体造成了操作性不强。
为完善这一制度，我们必须针对性地予以解决。具体就是，尽量消除二种制度之间存在着的矛盾和冲突，有的学者指出,鉴于撤销裁决和裁定不予执行这两种具体司法救济手段的自身特点,以及现有立法中出现的矛盾冲突,建议以前者吸收后者,使撤销裁决作为仲裁司法监督的唯一救济手段，但对审查的范围不包括实体和法律审查。有的学者建议将不予执行仲裁裁决程序中那些对裁决进行实体审查的事项归入申请撤销仲裁裁决程序中,由当事人向中级人民法院提出申请,由中级人民法院一并进行审查。但保留不予执行程序,但应限制在只审查仲裁裁决有无违反社会公共利益这一项。而且不予执行仲裁裁决只能由人民法院依职权主动进行,不必要当事人申请。笔者认为，二种制度存在重复,特别是在司法审查的范围方面,将二种制度中相同的内容进行合并是可行的，作为司法监督的二种重要方式,合并后其功能不但不会失去,而且可以更好地发挥作用。撤销裁决案件,法律授予中级人民法院管辖,当属审判程序解决的问题。而不予执行裁决案件则属执行程序解决，不符合人民法院的内部分工和审执分离的原则,因此,将不予执行裁决制度与撤销裁决制度司法审查范围相同的部分并入撤销裁决制度应是理性的选择。但是，不予执行制度仍有保留的必要。因为我国是《纽约公约》的缔约国,该公约是最全面的关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约，该条约中最重要的内容是对外国裁决在执行中的司法审查，即可能对外国仲裁裁决不予执行。随着中国加入WTO的深化,国内仲裁和外国仲裁的司法监督体制的并轨,是大势所趋。


总而言之，当前我国国内仲裁司法监督制度有其存在的合理性，但依然存在不少问题，很有必要予以进一步完善。其重点在撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决制度两大制度的协调和改进上。


【主要参考资料】
1、《中华人民共和国民事诉讼法》，１９９１年４月９日第七届全国人民代表大会第四次会议通过
2、《中华人民共和国仲裁法》，１９９４年８月３１日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过
3、2003年版《国家司法考试辅导用书---第三卷》，法律出版社


期货交易所违规行为的剖析与防范

浙江大学法律系97200007 李 佳


主要内容：期货交易所在期货交易中担负着提供交易场所、担保合约履行、组织进行结算等多项职责。期货交易所的规范运作是保证期货交易安全顺利完成的关键。我国现行法律对期货交易所自身行为的监控不利，导致实践中对期货交易所的违规行为的防范失控，影响了期货交易市场的健康发展。本文拟对期货交易所的几类典型违规行为加以剖析，对其进行经济的、法律的双重分析，已达到明确法律关系、合理解决问题的目的。
关键词语：期货 期货交易所 违规行为


主 体 结 构

一、 对交易所典型违规行为的剖析
行为之一：交易所为多空双方提供造市题材
行为之二：交易所定点交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进补合格实盘以利空方
行为之三：多空双方力量失衡时，不利方大规模开仓，交易所用风险资金助其舞弊
二、 对期货交易所违规行为的防范
（一） 司法实践——对交易所诉讼地位的探讨
（二） 期货诉讼——对纠纷举证责任的确认
（三） 交易规则——确立其法律效力的必要性
三、 结语
期货交易所是指依法成立的，不以经营为目的，履行交易所各项职责，按其章程实行自律性管理的法人。1990年我国诞生了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场，随后各地如雨后春笋般涌现了许多期货交易场所。但是由于缺乏法律的相应控制及自身的规范管理，我国的期货交易所的发展出现了规模失控、上市品种缺乏科学规范性、风险机制不健全、投机过度等问题。 严重影响了期货乃至现货市场的健康发展。1998年，按照国务院的决定，中国证券监督委员会对原14家期货交易所进行整顿和撤并，保留了其中的上海、郑州、大连三家交易所，并由中国证监会直接管理，从而揭开了对期货交易所规范化管理的新篇章。
在现行的法律中，《期货交易所管理办法》是目前为止唯一的直接专门作用于期货交易所，明确其职权责任，维护期货交易正常秩序的法律规范，体现了国家对期货交易所的监督监管。然而，从相关的条文中，我们不难看出，现有的法律法规在涉及期货交易所行为规范的时候，往往只偏重于对交易所自身组织结构和会员管理的规定。对于期货交易所的违规行为，特别是针对违规行为的具体表现方式的界定与惩治呈现真空状态。诚然，国外鲜有发生期货交易所损害会员和客户利益的违规行为，这取决于外国期货市场的长期发展和规范运作。但现阶段，我国的期货市场尚未成熟，因而不能完全排除期货交易所成员为谋求共同的利益而做出有损会员及客户利益行为的可能性。法律法规的漏洞无疑增加了交易所违规操作的隐患。
本文将列举期货交易所在交易过程中可能出现的几种具有代表性的行为，分别就其权利义务关系加以分析，以期达到明确关系的目的。同时，针对期货法律实践中的几个有争议的问题提出相应的观点，希望能在实践中产生一定的借鉴意义。

一、 对交易所典型违规行为的剖析

行为之一：交易所为多空双方提供造市题材
这一行为一般表现为交易所以召开研讨会、讨论会的形式营造交易活跃的气氛，使多空双方借机造市。
期货交易所作为交易活动的组织者，实际上并不介入交易流程。但是由于其承担着管理期货市场，发布市场信息的职责，因而在交易过程中具有比较特殊的地位，它的某些行为会直接影响期货交易的走势。召开研讨会、讨论会本是期货交易所借助媒体向外界公开近期交易活动状况、预测未来走势的合法活动。然而，一旦交易所有纵容的故意，这种合法的行为就将成为大户操纵的手段之一。个别具有资金或现货优势的大户，可利用交易所提供的信息进行炒作，以造成期货交易活跃的气氛，诱使中小投资者盲目跟进，再凭借其资金或现货优势，操纵大盘或某一品种的期货价格，从而从中牟取暴利。
目前，我国期货交易的投资群体尚未成熟，除部分以套期保值为目的的投资者外，存在相当大部分的中小型投机者，这部分投资者的投资心理不甚成熟，极易被假象所诱导,成为大户操纵的牺牲品。故交易所的这种行为极易引发这部分投资者的投资盲从，导致期货交易的泡沫成分增加，严重的将会影响期货市场的价格发现功能，从而影响现货市场的稳定。在我们关注这一行为的同时，应该将该行为与刑法（修正案）第一百八十一条关于“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的有关规定相区别。该条规定：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场、造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处一万元以上十万元以下罚金。”该罪犯罪构成的主观方面要求行为人有编造并传播的故意，客观方面则应具有编造及传播虚假信息，扰乱期货市场的行为。而本文所论及的交易所提供造市题材的行为与上述行为有本质上的区别：其一，交易所通过各种会议所提供的信息并非必为虚假，甚至在大多数场合，此类信息都具有真实性；其二，交易所对于多空双方的造市行为未必有纵容的故意。应注意的是，这种“故意”是相当微妙的。一般交易所对于利用其发布的信息进行炒作的大户并不会与之达成任何明示的利益分享的协议，只是采取一种“默许”的态度，纵容其造市乃至于操纵。故此，实践中不可以通常意义上的“故意”对其进行认定，而可将交易所的这一行为认为是可能引起违法行为的诱导性行为。
目前，我国对于该行为没有引起足够的重视，因而没有行之有效的相应措施。但笔者通过对国外相关立法的研究发现，成熟的期货市场对此类行为已有了高度的关注，在各国立法中，对该行为的禁止并不鲜见。1922年颁布的美国《期货交易法》第四条b(B)规定：禁止“故意向他人制作或导致制作假报告或陈述”。 香港《商品交易法令》第250章第6节第62条，关于不诚实交易的条款也规定：“任何人不得给商品市场中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象”。 可见，国外立法除禁止交易所或交易人员通过直接方式传播或制造假象外，还排除了以间接方式而制造假象的可能性。这证明，发达国家已预见到交易所这一行为危害性，而将之确定为禁止性行为。这一经验值得我国立法借鉴。
行为之二：交易所指定交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进不合格实盘以利空方。
期货交易实际上可分别采用对到期期货合约进行实物交割和对冲手中期货合约来了结交易。实物交割(Delivery)是期货交易的最后环节，也是连接现货交易和期货交易的关键所在。现代期货投资者大都不以实物交割为最终目的，但据统计，期货交易的实物交割率仍占期货交易总量的2%—3%。 正是由于实物交割，才使得期货价格能真实得反映现货商品得实际价值。从交易流程看，在进入交割阶段后，空方应通过经纪机构向交易所提出有关于交易品种、数量、质量的交割申请，经批准后，由交易所开具给空方入库通知单，空方凭单将货物运入指定的交割仓库，由仓库经质量检验合格后开具仓单，空方完成交货。因而，交易所的批准行为和定点仓库的收货行为直接影响到空方的交货的完成。由于我国现有法律对定点仓库的规定较少，无法有力的防范指定交割仓库与多空某方勾结，阻碍交货和违规交货的行为。因而无形中增加了结算风险。结算风险（Settlement Risk），又称交割风险，即交易对手无法按时付款或交货所造成的风险。
指定交割仓库( Ordered Warehouse),是由期货交易所指定的专门用于进行期货交易实物交割的仓库。 指定交割仓库的上述行为一般表现为，指定仓库与在期货交易中具有资金或现货货源优势的多空一方相勾结，以拒收合格实盘或收进不合格实盘的方式，控制仓库中可用于实物交割的合格仓储量。该行为在客观上可导致多头逼仓，及引发空方违约现象。多头逼仓，又称逼空，是逼仓的一种表现方式。逼仓(Market Corner),是指“期货交易者通过控制期货交易头寸数额或垄断现货可交割商品的供给来达到操纵期货市场价格目的的交易。” 从期货交易实盘操作来看，多头逼仓往往是指多方大量买进近期月份的期货合约，使多头持仓量大于可交割的现货数量，并设法控制现货货源。在进入交割月份后，以要求实物交割为要价手段，逼迫空方在高价位平仓或以高价买入现货进行实物交割，故又称为逼空或压轧空头。由于我国的实物交割均在定点仓库进行，在进入交割程序后，空方（即卖方）须将现货运入指定仓库，经该仓库的质量检查并出具仓单后，交货才告完成。因而，仓库中储有的实际合格实盘数量，直接影响到可交割的现货数量。上述指定仓库的拒收合格实盘和收进不合格实盘的行为，在实际中导致了仓库中可用于交割的合格现货数量不足，从而人为的形成现货缺乏的现象。如加之具有现货货源优势的多方控制货源的行为，就会人为的抬高品种价格。在这种情况下，空方的交货不能，就使得空方不得不以高价平仓认赔或以高价买入现货用以交割，多方就可以获得暴利，严重的甚至导致空方违约的后果。可见，这一行为导致了期货交易的价格形成功能的削弱，同时极大的增加了交易风险。
有风险就必须有防范的措施。由于指定仓库的与期货交易双方并没有直接的法律关系，那么，对于指定仓库违规操作而引起的损失，应该如何挽回呢？这里就产生了这样一个问题：交易所指定仓库的行为其结果应该归结于谁？解决这一问题的关键在于理顺期货交易所和定点仓库的法律关系。依据交易惯例，对定点仓库的管理均由结算所（Clearing House）承担，鉴于我国目前实行期货交易所和结算所的合并制度，因而，实际上期货交易所承担着对指定仓库的管理。《期货交易所管理办法》第六十八条规定：“指定仓库由期货交易所指定。期货交易所应当与指定仓库签订协议，明确双方的权利和义务，对指定该条文简单的理解为定点仓库与交易所有隶属关系。从机构设置来看，交割仓库与期货交割有关的业务进行监督管理。”笔者认为，决不可将定点仓库并非交易所的组成部分，它只是受其委托，在其监督下完成实物交割的场所，对交易所的指定，它有拒绝的权利。从定点仓库的选择看，往往以方便交易者为前提，而并不以交易所的所在地为限，可见，定点仓库并不依附于交易所。从双方权利义务的确定来看，《期货交易所管理办法》规定，双方以合同的形式确定权利义务。但该法对于双方所定合约的性质并没有予以确认。笔者认为，将该合同定性为委托代理合同较为适宜。委托代理合同的特征就在于代理人以被代理人的名义从事活动而其行为结果归结于被代理人。鉴于我国新合同法对隐名代理的认同，故定点仓库是否以交易所的名义从事活动并不是问题的关键。最值得提出的是定点仓库的行为结果可归结于期货交易所。由于客户与定点仓库并不存在实际的法律关系，这样不利于客户诉讼的提起，而当该行为结果归结于交易所时，客户就可以通过会员经纪公司向交易所行使诉权，这有利于纠纷的解决。
行为之三：多空双方力量失衡时，不利方大规模开仓，交易所用风险资金助其舞弊。
期货交易所为该行为时，实际上是违反了两种不同的风险防范制度：风险准备金制度和交易保证金制度。在期货交易实务中，这是两种截然不同而又容易混淆的制度。为保障交易安全，期货交易所在交易中，除承担提供交易场所的职责外，还承担着担保履行的义务，《期货交易所管理办法》第六十六条规定：“会员未能履行期货合约时，期货交易所应当按下列顺序代为承担履约责任：㈠动用违约会员的保证金；㈡动用期货交易所的风险准备金；㈢动用期货交易所自有资金。期货交易所以前款㈡、㈢项的办法代会员履约后，应当依法向该会员追偿。”风险准备金正是交易所从在交易中收取的交易手续费中提取的，用于担保履行的资金。因而，“风险基金只能用于为维护市场正常运转提供财务担保和弥补因交易所不可预见的风险所带来的结算亏损。风险基金的使用需要有交易所理事会或董事会的决定，并报证监会备案。” 与之相对的，交易保证金（Margin）是会员向交易所、客户向经纪公司交纳的，用以保证其履约能力的资金。保证金按其用途又可分为初始保证金（Initial Margin）、追加保证金（Additional Cover）和维持保证金（Subsisting Margin）。初始保证金，顾名思义是指开户之初即存入的履约保证金。而当交易过程中，保证金因履约或亏损而减少至最低限度时，客户和会员即被要求交纳追加保证金，这一最低限度即为维持保证金，通常是初始保证金的75%。 但，无论是何种保证金，其设置的目的都是为了保证交易的安全完成。无保证金（或保证金不足）而开仓的行为实质上是透支行为。透支交易，是指客户在保证金不足的情况下进行的期货交易。 透支行为又可细分为无保证金而交易，有保证金而多开仓，保证金不足而追加交易等。而本文所论及的交易所用风险资金助一方舞弊的行为又有其行为的特殊性。其特殊性在于该行为同时违反了两种不同的风险防范制度，在降低了客户和会员的履约能力的同时，也削弱了期货交易所的担保履约能力，增加了交易风险，不利于投资者的投资安全。


二、 对期货交易所违规行为的防范

任何一种制度如果缺少了防范制度，那么它必将是不完整的。在期货法律实践中，法律法规的缺漏导致了司法的混乱。以下，笔者将对几个有争议的期货法律问题加以研究。
（一）司法实践——对期货交易所诉讼地位的探讨
期货交易中当客户由于交易所的不法行为而遭受损失时，最先采取的就是通过诉讼的方式来加以挽救。目前以交易所为被告的案件主要有：⑴期货交易所主体不合格。如未经证监会、国家工商局批准设立；不具有境外经营业务而从事境外期货业务的等。这类案件在经国务院对期货市场的整顿后，已大为减少。⑵因期货交易所违规操作给客户或期货经纪公司造成损失。这类案件主要有：因期货交易所散布虚假市场行情或误导行为造成客户错误下单；按规定应予以平仓而未强行平仓的而造成损失的；因上市品种未获国家批准而造成损失的等等。⑶因期货交易所定点交割仓库违规，期货交易所承担责任的。本文在第一部分提及的交易所违规行为之一即属于案件类型之⑵，而行为之三则正符合第⑶种类型的案件。
损失的最终承担者是客户，而损失的始作俑者却是期货交易所，那么，客户与期货交易所之间是否可以形成直接的诉讼法律关系就成了客户能否直接向交易所求偿的关键。对此，争议由来已久。综合各家的观点，主要有以下三种。
全盘否定说。 该观点认为，期货交易中存在两个合约，即交易所与会员之间的协议和客户与经纪公司之间的委托协议。期货交易所与客户之间不存在直接的法律关系。依据合同的相对性理论（the private of contracts），“合同关系只发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人才能向另一方提出基于合同的损害赔偿请求或合同诉讼，合同当事人以外的第三人既无依据合同向当事人提出损害赔偿请求或提出诉讼的权利，也不承担合同的义务或责任。” 因而，交易所与客户之间不可能形成合同之诉。同时该理论在李明良先生的论述下，又完善了对客户损害性质的认定——合同损害。他将交易所的行为致使客户期货交易的损害实质，定性为会员与客户之间合同的损害。从而，排除了期货交易所与客户之间形成侵权之诉的可能性，并提出了通过诉权转移的方式，使客户的诉权转移给会员行使，由会员象交易所直接求偿的救济方式。
第三人说。此观点的赞同者多见于实践工作者。该观点将诉讼法上的第三人概念引入期货纠纷的解决。在承认期货交易所与客户不存在合同关系，否认其可能成为客户提起的诉讼的被告的同时，折衷的主张交易所可作为无独立请求权的第三人进入诉讼。即客户以经纪公司违反委托合同为由对其提起合同之诉，并将期货交易所列为无独立请求权的第三人。支持这一观点的学者，大多从保护客户利益的角度出发，最大限度的寻求对客户利益的保护。但笔者认为，从诉讼的后果看，将无独立请求权第三人制度引入期货纠纷诉讼是有悖于现存的法律关系的。关于这一点，笔者将在后面的阐述中加以解释。
肯定说。 此种观点的支持虽少，但很具有代表性。该观点主张在期货交易的特殊阶段——实物交割阶段，期货交易所与客户之间形成了直接的法律关系。因而由此引发的纠纷，客户可以直接将交易所列为被告。
对于上述观点，笔者同意第一种。对全盘否定说的合理性李明良先生在其著作中已有详细阐述，笔者在此不宜班门弄斧，现仅针对后两种意见提出反驳。
无独立请求权第三人的引入，是对全盘否定说和肯定说的折衷。笔者认为，虽然将交易所列为无独立请求权第三人，可能有利于对客户损害的赔偿，但从法理角度分析，此种做法利大于弊。原因如下：一、混淆了法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的权利义务。”无独立请求权第三人对其参加进去的一方当事人具有一定的从属性和依附性，它的介入是为支持本方当事人的主张。无独立请求权第三人是否承担民事责任，取决于他所参加进去的一方当事人在纠纷中的地位以及该方是否应承担责任，而如果无独立请求权第三人承担责任的，也应该以参加进去的一方当事人的责任为限。因而，不难看出，无独立请求权第三人与其所参加的一方当事人之间可以说是“一荣俱荣，一损俱损”的关系。基于上述分析，我们再来研究由于期货交易所违规行为所引起的纠纷。根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的精神，期货纠纷的处理应“坚持过错和责任相一致的原则”。在上述纠纷中，过错方为期货交易所，经纪公司在操作中并不存在违规行为，因而，如果以经纪公司违反委托合同为由提起诉讼显然是有失公允的，即使勉强为之，再将期货交易所列为被告方的第三人，那么，根据无独立请求权第三人制度的特征，审判结果必然会面临三个选择：由经纪公司承担责任、由经纪公司和期货交易所共同承担责任、两者俱不承担责任。很明显，无论是何种结果都不可能在保障客户的合法利益和保护无过错的经纪公司之间寻求最佳的平衡点。可见，从诉讼结果看，无独立请求权第三人的引入并不能达到保护客户利益的最终目的。此外，将交易所列为第三人，可能引发诉讼程序的瑕疵。在交易所以第三人身份介入的诉讼个案中，交易所通常处于被追加的被动地位。而当事人申请法院追加交易所的原因，往往并不单纯。有的是为了取得案件的管辖权，有的甚至是法院处于地方保护主义而不合理追加。因此，允许交易所以第三人身份进入诉讼会导致一系列的不良后果。有鉴于此，笔者认为不宜将第三人概念引入期货诉讼。