上诉不加刑原则：困境及其修改

许建添


　　摘要：我国现行立法规定的上诉不加刑原则不够完善，“曲线加刑”情况普遍。今后立法修改应规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则，检察机关不得恶意抗诉，规定发回重审部分适用上诉不加刑原则，同时规定不得通过再审变相加刑。

　　关键词：上诉不加刑　变相加刑　困境　修改

　　当前，《刑事诉讼法》再修改讨论炙手可热，人权问题倍受关注，与被告人权利密切相关的上诉不加刑原则也应引起我们的重视。我国1979年《刑事诉讼法》确立了上诉不加刑原则，1996年新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则，并作了限制。最高人民法院也在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制。但笔者认为，我国现行立法规定的上诉不加刑原则困境重重，应当进行再修改。

一、上诉不加刑原则的困境

　　上诉不加刑在司法实务中往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、发回重审后加刑；3、通过审判监督程序重新审判后加刑。如此一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。

二、上诉不加刑原则的再修改

　　1.规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则。在实践中，人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[1]。同时，对检察机关为被告人的利益而提起的抗诉适用上诉不加刑原则，是世界各国刑事诉讼法的通例。如德国刑事诉讼法第358条规定“如果上诉是由公诉被告人独立提起的，或者由检察官为他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，对于被声明不服的判决的刑罚种类和量刑方面，不得做出不利于公诉被告人的变更。”日本刑事诉讼法第402条也规定，“对与由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”

在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权还有意义否？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，我国澳门刑事诉讼制度就这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。[2]
　
　　2.规定检察机关不得恶意抗诉，若恶意抗诉，将受到责任追究。实践中，在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉，一种可能是当被告人上诉时，人民检察院也提出为被告人利益的抗诉，显然，应当适用上诉不加刑原则；另一种可能是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是被告人的上诉可能“惹怒”控诉机关，控诉机关会觉得被告人“不老实”，便提出恶意抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。至于可能导致的被告人滥用上诉权的情况，笔者认为仅仅是可能，如果被告人完全服从一审判决，是不会提出上诉的，而且此时诉讼效率的降低也是程序正义必须代价。

　　3.规定发回重审部分适用上诉不加刑原则。发回重审后能否加刑，有学者罗列了几种情况：[3](1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”，是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行，前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容，为辩护作好准备。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。若被告人知道在一审中存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定，却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话，上诉不加刑不就流于形式了吗？

发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实为什么不清楚，证据为什么不充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方面和控诉方的原因，也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为，而造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后有确实充分证据的，可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到附随效果，可以预防被告人滥用上诉权逃避刑罚。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，那么因为发回重审后还是可以加刑，就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚，从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足”的，在只有被告人上诉后发回重审的，不能加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担，而不能转嫁责任于被告人。

　　4.规定不得通过再审变相加刑。最高人民法院司法解释规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。这一规定无疑为加刑又提供了一道方便之门，应当修改，是“司法欺骗”的表现。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，是不合理的。

参考文献：

[1]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:573.

[2]周士敏.澳门刑事诉讼制度论[M].北京: 国家行政学院出版社,2001:232.

[3]金泽刚.发回重审案件是否适用上诉不加刑原则[J].法学,2001(1).


福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府关于印发《漳州市住宅室内装饰装修管理规定》的通知

漳政综〔2008〕153号

各县（市、区）人民政府，漳州、常山开发区管委会，市直各单位：
　　《漳州市住宅室内装饰装修管理规定》已经市政府研究同意，现予印发，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　漳州市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年九月四日


漳州市住宅室内装饰装修管理规定

　　第一条 为了加强漳州市住宅室内装饰装修管理，确保住宅室内装饰装修工程质量和安全，维护公共安全和公共利益，促进漳州市家装行业可持续发展，根据《物业管理条例》、《住宅室内装饰装修管理办法》、《福建省建筑装修管理暂行办法》等相关法律、法规和规章的规定，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 住宅室内装饰装修应当保证工程质量和安全，符合工程建设强制性标准。
　　第三条 县级人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的建筑装修活动实施监督管理。
　　第四条 在装修活动中，禁止下列行为：
　　（一）未经原设计单位或者具有相关资质等级的设计单位提出设计方案，擅自变动建筑主体和承重结构；
　　（二）将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间，厨房间；
　　（三）扩大承重墙上原有的门窗尺寸，拆除连接阳台的砖、混凝土墙体；
　　（四）损坏房屋原有节能设施，降低节能效果；
　　（五）拆除与消防安全有关的建筑设施或者建筑构件;
　　（六）影响建筑结构安全或者使用安全的其他行为。
　　第五条 业主或者住宅使用人（以下简称装修人）从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：
　　（一）搭建建筑物，构筑物；
　　（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；
　　（三）拆改燃气管道和设施。
　　本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第（三）项行为应当经燃气管理单位批准。
　　第六条 住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面负荷的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。
　　改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准进行施工，并做闭水试验。
　　装修活动涉及以上两款规定内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。
　　第七条 装饰装修企业或装饰装修承包人必须按照工程建设强制性标准和其他技术标准施工，不得偷工减料，确保装饰装修工程质量。
　　第八条 装饰装修企业或装饰装修承包人从事住宅室内装饰装修活动，应当遵守施工安全操作规程，按照规定采取必要的安全防护和消防措施，不得擅自动用明火和进行焊接作业，保证作业人员和周围住房及财产的安全。
　　第九条 住宅室内装饰装修活动不得侵占公共空间，不得损害公共部位和设施。
　　第十条 建设行政主管部门或者建筑装修行业协会应当建立装修单位信用档案，开展信用等级评定，并将评定情况及时向社会公布。
　　第十一条 装修人在住宅室内装饰装修工程开工前，应当向物业管理企业或者房屋管理机构申报登记。
　　第十二条 装修人，或者装修人和装修企业，应当与物业管理企业或者房屋管理机构签订住宅室内装饰装修管理服务协议。
　　第十三条 承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
　　第十四条 装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业或相应从业资格的承包人、建造师。
　　第十五条 装修人与装饰装修企业或装饰装修承包人应当签订住宅室内装饰装修书面合同，明确双方的权利和义务。
　　第十六条 住宅室内装饰装修工程竣工后，室内空气质量应当符合《民用建筑工程室内环境污染控制规范》（GB 50325-2001）的标准。装修人可以委托有资质的检测单位对空气质量进行检测。检测不合格的，装饰装修企业应当返工，并由责任人承担相应损失。
　　第十七条 住宅室内装饰装修工程竣工后，住宅室内装饰装修企业或装饰装修承包人必须会同装修人按双方合同约定和相应质量标准进行验收，验收合格经双方签字认可后，装饰装修企业向装修人出具质量保修书。
　　第十八条 在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏最低保修期限为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。
　　第十九条 住宅室内装饰装修活动有下列行为之一的，由城市房地产行政主管部门责令改正，并处罚款：
　　(一)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间的，或者拆除连接阳台的砖、混凝土墙体的，对装修人处5百元以上1千元以下的罚款，对装饰装修企业处1千元以上1万元以下的罚款；
　　(二)损坏房屋原有节能设施或者降低节能效果的，对装饰装修企业处1千元以上5千元以下的罚款；
　　(三)未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，擅自超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，对装修人处5百元以上1千元以下的罚款，对装饰装修企业处1千元以上1万元以下的罚款。
　　第二十条 改动卫生间、厨房间防水层的，未按照防水标准进行施工或者做闭水试验的，由建设行政主管部门责令改正，对建筑装修施工单位处以1千元以上5千元以下的罚款。
　　第二十一条 装饰装修企业违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程，不按照规定采取必要的安全防护和消防措施，擅自动用明火作业和进行焊接作业的，或者对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，由建设行政主管部门责令改正，并处1千元以上1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处1万元以上3万元以下的罚款；造成重大安全事故的，降低资质等级或者吊销资质证书。
　　第二十二条 装修人因住宅室内装饰装修活动侵占公共空间，对公共部位和设施造成损害的，由城市房地产行政主管部门责令改正，造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第二十三条 装修人未申报登记进行住宅室内装饰装修活动的，由城市房地产行政主管部门责令改正，处5百元以上1千元以下的罚款。
　　第二十四条 装修人违反规定，将住宅室内装饰装修工程委托给不具有相应资质等级企业的，由城市房地产行政主管部门责令改正，处5百元以上1千元以下的罚款。
　　第二十五条 对违反本规定的行为，法律、法规已有处罚规定的，从其规定。
　　第二十六条 装修人委托漳州市室内装饰装修管理监督站进行住宅室内装饰装修工程质量监督管理的，装修工程质量监督收费由漳州市室内装饰装修管理监督站按市物价局批准规定收取。
　　第二十七条 为了确保住宅室内装饰装修工程安全质量，漳州市室内装饰装修管理监督站应提供有效服务。
　　（一） 协调处理住宅装修业主与装饰装修企业或装饰装修承包人在装饰装修过程中的矛盾和问题；
　　（二）为业主提供住宅室内装饰装修工程安全、质量等相关知识的咨询服务；
　　（三）认真受理、反馈业主投诉，切实维护消费者合法权益，设立热线电话。
　　第二十八条 有关部门的工作人员在装饰装修工程质量监督管理中，应自觉接受监督，不得利用职便谋取私利，违者按有关规定处理，情节严重的依法追究法律责任。
　　第二十九条 本规定自2008年10月1日起实施。