自然法是什么?——登特列夫的回答/杨天泰

作者:法律资料网 时间:2024-05-03 08:43:00   浏览:8835   来源:法律资料网
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自然法是什么?
——登特列夫的回答
中国政法大学2006级法学理论专业 杨天泰

“本是同根生,相煎何太急?”
——曹植

引言
登特列夫在其经典著作《自然法——法律哲学导论》序言中谦虚、深沉而充满激情的写道:“如果这么单薄的论文也配题献给谁的话,我将毫不犹豫的把它题献给稍后的黯淡岁月中的诸多友人,他们的事迹证明了,确有一种唯一值得我们为之效死的天地大法存在。”我想,登氏所谓的这种唯一的神圣到值得我们为之效死的天地大法,不是别的,正是能代表人类正义、反映人类本性、体现人之为人的价值的自然法。这自然法虽不为我们所见,却时时处处指导着作为人类的我们的行为,甚至在人类危难时刻挺身而出,对着某些所谓的“强权即是公理”的实在法大声说“不”。这自然法并非显而易见的规则体系,而毋宁是一种价值观念。那么,登氏又是如何来阐释这玄之又玄的“自然法”呢?
一、对“自然法”范围的限定及其研究路径
登氏在此书的开篇“导论”部分首先作出声明:“本书所要讨论的自然法观念,乃是涉及人类行为的而非涉及自然现象的一个观念。”登氏一开始就把自然法视为一种观念而非一种确定的客观实在;他把探讨范围限定在“涉及人类行为”的伦理学与政治学的范围之内。而探讨的路径不外乎历史与哲学两种。“但是以上两种路径,似乎都难以完全令人满意。”历史的路径不但繁琐沉重,而且往往会误导我们认为“自然法有十足连续的历史”,这种形式上的连续性让我们混淆了同一个名词(即自然法)所包含的不同观念和体现的不同思想。因为“除了名称相同之外,中世纪的自然法观念与近代的自然法观念,几无共同之处。”哲学的路径无疑可以摆脱历史路径带来的这种弊端,我们可以通过哲学的路径发现形式连续性掩盖之下的不同自然法观念的真正内涵并加以区分,却使我们发现“自然法竟是像鬼火一般的不可捉摸”。“要克服上述种种困难,唯一的办法就是兼采历史的与哲学的路径。” 这样以来,不但可以准确把握历史上各种“自然法”观念的内涵,而且能够正确定位这些内涵各异的“自然法”观念在历史上所扮演的不同角色。
二、“自然法”在历史或现实中之不同面相
在“自然法”抽象而学究的外观之下,我们可以在历史或现实中看到其所呈现的不同面相。登氏的著作中提及的第一个“见于法律的固有领域”的自然法之面相就是透过《查士丁尼法典》所展现的一个普遍适用的法律体系。罗马法的遗产能够成为我们人类社会的共同遗产和财富,其中的自然法观念功不可没。这观念使《查士丁尼法典》以全人类为立法对象,并自命具有普遍效力,而且这效力来源并非武力,而是“理性”——“法律之固有的尊严”。罗马时代的法学家们在前人努力的基础之上苦心孤诣地探求一种“适用于一切民族与一切时代的永恒不变”(西塞罗语)的法律,这法律之所以如此神圣永恒,正是因为其以斯多葛学派的“人性普遍”与“人类平等”等哲学思想为基础,而不管是罗马人或者是雅典人,都无法摆脱这种相似而平等的人性而变为另一种生物。《罗马法大全》的编纂者们在其“文摘”部分煞费苦心的录入不同的法学家关于“自然法”、“国际法”、“国内法”等歧异明显的定义和法律的分类,也许是为了说明,自有各种具有不同效力范围的“法”存在,而不管法学家如何表述它们之间的这些不同。以罗马法的自然法学说为基础而建立的这个“无与伦比的完整而和谐的法律体系”不但颇为梅因所赞赏,而且登氏还提醒我们,罗马的法律传统,教导了西方世界把法律视为人类之共同本质,视为实现永远公平与善良的事物之一种不歇的努力。古典时期的罗马法律家抱有一项要求——要求法律符合于自然,符合于公道与正义。正是这项要求,使他们的自然法观念赋予法律一种固有的尊严与价值。
“自然法”观念在历史上呈现的另一个面相就是“一个完整伦理体系之基石”。自然法观念在中世纪成功地使神学智慧与俗世智慧相结合,这固然要归功于中世纪的教会法学者。“依教会法学者,自然法可以溯源至上帝,它的教诫之所以具有权威性,乃是因为它经过天启的证实与推行。”自然法由此获得上帝赋予的神圣性,而自然法之中包含的“人类理性”等哲学概念对基督教信仰也不无裨益。“自然法”实在是俗世智慧与神学智慧所共同体现的人类智慧之结晶。中世纪哲学之最伟大的代表圣托马斯阿奎那在其旷世巨著《神学大全》中对自然法观念作了一番全新的阐述。阿奎那所谓的“自然理性之光”即“自然法”是“理性的造物”即“人类”分享的“永恒定律”,而这“永恒定律”来自上帝,是上帝对人类的合理指导。登特列夫把阿奎那的自然法观念之贡献归结为三点:第一,阿奎那把自然法视为人之尊严与能力之表现。因为人类得自于上帝的理性,自然法得以成为人类专属的诫律。第二,阿奎那把自然法设想为道德之基础。因为人类得自于上帝的理性以及人性因此所具有的尊严与能力,体现人类理性与智慧的国家从而成为自然道德之最高表现。世俗权威因此得以正名。第三,阿奎那的自然法成为评判人类社会政治体制之好坏的最高准则。在这一点上,阿奎那认为国家及因其而生的法律并不是至高无上的,它们必须符合正义。这正义的涵义虽然有点含糊,但是不合正义的事以人类与生俱来的良知为标准的话却是易于判断的。人类并没有义务去服从那种不合正义的法律,即便他身为此种法律之下的臣民。
“自然法”观念在历史上所呈现的第三个面相,或者说是巨大的历史功绩,充分体现在美国和法国的大革命中,而且使自由与平等的伟大理想深入人心,甚至写入人类社会的法律典籍。登氏称其为“自然权利的理论”。这套理论的特征主要表现在三个方面:第一,理性主义。近代自然法理论之建立者荷兰人格老秀斯将自然法观念翻新改造并作出了自己的阐释。他有一句名言:“即使上帝不存在,自然法也仍然不失其效力。”他甚至拿数学来作类比,声称:“正如即使上帝也不能使二加二不等于四,他也不能使本来是恶的东西成为不是恶。”自然法是不证自明的,它也许来源于上帝但并不完全依附于上帝。自然法之理性证据已然充分。于是自然法得以脱离神学的束缚,成为“俗世的”观念和智慧。第二,个体主义。个体主义发轫于个体之间的协议的契约观念。正如康德所言:“要把个体的自然权利置入国家架构之内,契约观念是唯一可行的法子。”登氏总结道:“就形式而言,契约乃是个体意志之表明——这意志有一个目的,就是要根据自然法而建立一种相互的义务关系。就实质而言,契约的内容就是个体之‘自然权利’,这权利被用以交换同等或更大价值的东西——社会之利益及政治组织之安全。”第三,激进主义。这套理论的激进充分表现在它为人权所作的的辩护上,这种凭借自然法之力量而自然地属于人的权利因而得以对既存体制进行抗辩或挑战。
三、“自然法”与“法律之本质”
法律是命令抑或正义?“自然法”明确摒弃“法律即是命令”的观念。法律何以不能是“主权者的命令”?如果法律是主权者的命令,那么主权者便可以不受法律的约束,因为其独立于法律之外。但是主权者并不能免除一切法律义务,否则便是不折不扣的强权与暴政,社会秩序无法建立。而且主权者的命令之外还有一些具有约束力的规范可以称之为法律,譬如国际法。
法律是意志抑或理性?如果法律就是意志,无论这意志是上帝的意志或者是人民的意志,当上帝不存在或者人民的意志失去理性,法律又将呈现出何种面貌呢?法律尽可能是意志的表现,但未必尽然只是意志的表现,理性同样不可忽视。
登氏认为,自然法原是有关法律的一种界说,它隐含了对法律观念的一种扩充,甚至可以扩充到“任何规范人类行为的规则或准则”(胡克语)。这种扩充虽然太过宽泛和笼统,却有助于“使人们得以用新的眼光去了解法律现象。一种法律,即使不能对人施以制裁,仍然可以是一种法律”。例如国际法或宪法的某些条款。
自然法恰恰提醒我们,法律不仅仅是命令抑或意志,而应当更多地体现正义抑或理性。
四、自然法学说对“法律与道德”之关系问题的阐述
法律与道德之关系的问题是历史上任何法理学派都无法回避的问题。美国法学家庞德在其著作《法律与道德》中对历史上的各法理学派关于这个问题的论述进行了一番近乎完美的梳理。庞德认为,法律与道德有着共同的起源,但在发展过程中分道扬镳了。他说:“将法律和道德彻底分开的做法(像分析法学家所追求的那样),以及将两者完全等同的做法(像自然法学派所追求的那样),都是错误的。”这不失为对法律与道德的关系所作的一个中肯而客观的定位。但是在登特列夫看来,庞德把法律与道德等同的错误做法归咎于自然法学派确实有点冤枉了这些虔诚而勤勉的自然派法学家们。
登氏总结了法律与道德混淆的两种情况:第一,法律道德化,即法律从属于道德。这源于自然法理论认为法律的目的不仅在于使人服从,也在帮助他们成为有道德的人。这显然不利于法律的独立与发展。第二,道德法律化。把法律评价引进道德领域,这样做的后果对法律抑或道德都不利。“正如人们感到法律之道德化有违法律经验之证据,人们也感到道德之法律化会危害到道德的本质。”譬如以武力强制迫人为善,这“善”还是不是原来的“善”?
登氏随后开始为自然法学家们为区分法律与道德所作出的贡献仗义执言。法律与道德之区分已为法学界诸多学者所熟知,正如庞德总结的:“在主旨方面,据说道德涉及人的思想和情感,而法律只涉及人的行为;伦理学的目标是完善人的个体品格,而法律只是尝试去调整个人和个人之间、个人和国家之间的关系。据说道德更关注这类行为背后的事物,而不仅仅是行为本身。相反,法律关注行为,并且只是关注表现于行为性质之中的思想与情感,并以此判断它们对一般安全或一般道德所构成的危害。”登氏也把法学家们所作的这些区分总结为三点:第一,法律是社会的或客观的,道德是个体的或主观的。在登氏看来,这个区分,“即使经院学者,对这个要义也不是完全懵然无知的。”阿奎那就认为,自然法作为一种道德诫律,管辖范围是及于“一切德行”的,但人订的法律基本上并非以增进美德为目的,而毋宁是确保一个和平的共同生活的目的。这个目的正是社会性的目的。第二,法律的强制力不同于道德之约束力。登氏眼中的中世纪自然法理论家已经领会到法律命令与道德命令的区别了。第三,法律的“外在”与道德的“内在”。法律更多是源于外在的经验,而道德则深入人们内心的良知。法律义务之“外在性”也被早期伦理与自然法作家认识到了。他们典型的代表就是阿奎那和胡克。阿奎那认为,鉴于“人只能看到呈现的事物”,所以人只能对外在行动下判断;只有上帝才能判断意志的内在活动,深入人之不为人见的内心深处。胡克则称,人订的法律关注“已发”,只管行为;上帝的法律则可以关注未发,注重人的心灵。在这个总结之后,登氏为自然法学说正名道:“自然法学说绝不是使以上两个领域(即法律与道德)混淆的祸首,相反的,它使人对其差异有更深的认识。
尽管部分法学家希望通过法律与道德的这些区分而试图将法律与道德截然分开,但是其结果却让他们失望了。道德未必就是个体的,人类社会确实存在着公共道德。登氏说:“一种纯属个体的道德是无法想象的。”法国人涂尔干也持相同的观点,他认为,“无论群体是什么样的,道德与群体成员的身份是一并形成的。”法律的强制力也并不能必然证成法律之为法律,因为强盗同样可以有强制力,而且某些法律即是没有明显的强制力也不失其为法律,譬如国际法与宪法的某些条款。法律之外在性也是模糊和大概的,因为即便是外在命令也需关注内在的意志与自由,否则法律之中便不会有“善意”、“恶意”之类的概念了。自然法学说让我们直面法律与道德之密不可分的关系,也使我们认识到二者的区分不是那么简单。在法律与道德的关系问题上,自然法学说既承认法律与道德的紧密联系,也不否认二者的区别,但是这种区别却应当是更深层次的。
五、结论
是时候下结论了。登特列夫在全书的结尾引用了康德的一段名言之后,写道:“上面所说的价值与规范恰好重合的地方(它就是法律之终极根源,同时也是道德生活之肇端),我相信,正是两千多年以来人们一直名之为自然法的东西。”依他,规范与价值在某种程度上是并不是必然分离的,虽然不是所有的规范都可以作出价值判断,但是总有一些规范(而不管这些规范是不是被承认为法律)是需要作出价值判断的,价值与规范必然有其重合的地方,而这正是人们以“自然法”这个语言之中的词汇来命名的。自然法是对“什么是法律”这个被法学家和哲学家普遍关注的问题的一种回答。为什么在这个问题的诸多答案之中,自然法是必不可少的一个呢?康德告诉我们,“光知道法律实际上‘说或曾经说’什么并不足以使法律家知道法律‘是’什么,而只能使他们知道在某时某地有些什么与法律有关的事物。”也正如先贤西塞罗假马卡斯之口所说的,“但在我们现在的研究中,我们是要以一种方式去全面探究普遍正义与法律之整个领域。相形之下,我们自己的民法,倒显得是局限在一个狭小的角落了!”“什么是法律”这个问题的完满答案不但也回答法律是“什么”,而且要回答法律“何以”存在法律,法律为什么是这样而不是那样等等诸多问题。其中有些问题是实证主义法学家所无法回答或者有意回避的。而自然法学说恰恰填补了这个空缺。登氏认为,“自然法观念同时带有法律的性格与道德的性格。对自然法的一个最佳形容,也许就是说它为法律与道德的交叉点提供了一个名称。……自然法原就是一种努力,想以法律的或‘规范的’术语来陈述某些被认为绝对有效的价值。”也正如他在导言部分所说的,“如果没有自然法,意大利半岛上一个农民小共同体的渺小法律,绝不可能演变成为后来国际文明的普遍性法律;如果没有自然法,中世纪神学智慧与俗世智慧之综合,亦必永无可能;如果没有自然法,恐怕也不会有后来的美国与法国大革命,而且自由与平等的伟大思想,恐怕也无由进入人们的心灵,再从而进入法律的典籍。”
不管是何种法学派别的法学家,他们都在追求着自己渴望的理想的法律。自然法学家追求一种永恒与绝对的价值标准;实证分析法学家希望法律成为一门纯粹的科学;社会法学派学者则希望法律成为社会控制的有力工具;历史法学派学者则希望法律成为民族精神的体现;甚至概念法学者希望构建一个完美的“概念天国”……我们都希望未来的世界或者说未来的法律世界更加美好。但是我无法想象,一个完全抛弃自然法学说的指引,完全剔除了道德的法律体系将会是何种面貌?无情?机械?僵化?但我知道,就算有这么一个法律体系的存在,这个体系也无法完全排除立法者、司法者或者守法者作为个体的良知。哲学家柏林曾经说过:“人之所以可能理解其当代人或任何时代的人,人类相互间之所以可能彼此沟通,却有赖于某种共同的价值存在,而不仅止于依靠大家共有的一个‘实际世界’的存在。后者只是使人类能够互相沟通的必要条件,而不是充分条件。……人类若要彼此沟通,便需要有一个最低限度的共同道德基础,亦即是一些互相关连的概念与范畴,这对人类的沟通而言,是不可或缺的内在要素。……唯有依赖这一点共同的基础,我们才能认清其他的人之所以为人,其他的文明之所以为文明的原因。”我想,在这个意义上,自然法未尝不是一个不同时代或地域的人类可以而且能够互相沟通的基础。


参考文献:
1.[意]登特列夫著:《自然法•法律哲学导论》,李日章译,台北联经出版事业公司,1984年
2.[美]庞德著:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社,2001年
3.[法]涂尔干著:《社会学与哲学》,梁栋译,上海世纪出版集团,2002年
4.[英]以赛亚•柏林著:《自由四论》,陈晓林译,台北联经出版事业公司,1986年



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中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府贸易议定书(1980年)

中国政府 巴基斯坦伊斯兰共和国政府


中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府贸易议定书


(签订日期1980年5月6日 生效日期1980年5月6日)
  中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府(以下简称缔约双方),根据一九六三年一月五日两国政府签订的贸易协定第十二条的规定,为了在平衡的基础上便利本议定书附表“甲”和“乙”所列商品的交换,达成协议如下:

  第一条 中华人民共和国政府将根据需要授权其对外贸易公司从巴基斯坦进口附表“甲”所列的货物和商品。

  第二条 巴基斯坦伊斯兰共和国政府将根据需要通过正常的商业途径从中华人民共和国进口附表“乙”所列的货物和商品,以达到各项商品所列的金额。巴基斯坦政府主管当局应签发从中华人民共和国进口附表“乙”所列货物和商品的单一国家许可证。

  第三条 本议定书的附表“甲”和附表“乙”为本议定书的组成部分。如有必要,两国政府主管当局将签发上述附表所列货物和商品的进出口许可证。

  第四条 缔约任何一方进口的商品,都应在本国使用或消费,未经出口方的同意,不得转口。

  第五条 本议定书项下的交易应按国际市场价格水平计价,质量和规格应符合公认的标准。

  第六条 巴基斯坦向中国出口附表“甲”所列的货物和商品,以及中国向巴基斯坦出口附表“乙”所列的货物和商品,将根据买卖双方所达成的具体合同条款的规定,以离岸价格条款或者成本加运费价格条款计价。

  第七条 中国银行和巴基斯坦国民银行应相互以对方的户名,开立一个以美元为记帐货币的特别美元帐户,分别称为“巴基斯坦第九号特别美元帐户”和“中国第九号特别美元帐户”。上述帐户应保持进出口平衡,摆动额为二百五十万美元,年息2%。该特别帐户余额超过二百五十万美元摆动额时,其超额部分,将根据双方上述银行商定的利率计付利息。
  当帐面余额超过上述摆动额时,逆差一方可暂时放慢进口,顺差一方应采取步骤加速进口,以便使差额减少到最小限度。

  第八条 本议定书有效期终止时,如帐面出现余额,则此余额应由顺差一方通过进口附表中所列的商品予以结清,但如期满后六个月仍有余额,则应由债务一方以可兑换的美元或其它双方可以接受的可兑换货币予以结清。

  第九条 对以美元为记帐单位的币值将按下述办法保值:
  本协定项下记帐美元的币值应以中国银行总行和巴基斯坦国民银行总行同意的由路透社公布的一九八0年五月三十一日纽约市场的瑞士法郎、西德马克和法国法郎对美元当日收盘买卖中间价的算术平均汇率来确定。
  所确定的算术平均汇率应作为调整之用的基数。上述银行应于缔约一方根据第八条的规定要求将余额进行兑换之日检查算术平均汇率。如该算术平均汇率与基数发生差额超过2%时,两行将按照上述所定美元价值实际变动比例对余额进行调整。

  第十条 中国银行和巴基斯坦国民银行将商定为执行本议定书的银行技术细则。

  第十一条 缔约双方代表将不定期地举行会晤,以检查本议定书的执行情况,必要时,经双方同意,可对本议定书的附表进行修改。

  第十二条 本议定书自签字之日起生效,有效期为一年,在有效期内,根据本议定书的规定签订的各项合同,在本议定书期满后仍继续有效,直到合同执行完毕为止。
  本议定书于一九八0年五月六日在北京签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
  注:附表“甲”、“乙”略。

   中华人民共和国政府        巴基斯坦伊斯兰共和国政府
     代   表             代    表
  外 贸 部 副 部 长         商 业 部 秘 书
     王 润 生             伊斯哈尔·哈克
     (签字)               (签字)
驰名商标特殊法律保护制度

李正华

“驰名商标”(FAMOUS TRADE
MARK)又称为周知商标,最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》),作为专有名词,已逐渐得到举世的公认。尽管至今对驰名商标仍未形成一个统一的定义,但在实践中已经有了它相对固定的内涵:其产品为广大消费者所熟悉;在较大范围内(全世界或者一个国家)有良好的影响,深受消费者的欢迎等等。我国于1984年加入该公约,成为其第95个成员国。和其他加入《巴黎公约》的成员国一样,依据该公约的规定对驰名商标给予特殊的法律保护,已经成为我国商标法制工作中的一个重要组成部分。

随着我国经济的对外开放,外国的一些商标、特别是世界上颇具影响的十大驰名商标如:可口可乐、索尼、奔驰、柯达、迪斯尼、雀巢、丰田、麦克唐纳、IBM、百事可乐等都随着其商品在中国的销售而为国人所熟知。对驰名商标,我们要依据国际公约给予特殊的法律保护。由于商标、特别是驰名商标在市场竞争中能为权利人带来较大的商业利润,各国的企业对商标的国内和国外注册都相当重视。至1994年底,美国的企业在我国注册的商标就达到两万多件、日本的企业也达到一万多件。相比之下,我国的企业在国外的商标注册只有九千五百多件。①其差距之大,令人汗颜。

为了增强消费者认牌购货的意识、促进企业依法进行商标竞争,也为了从根本上解决我国只有为别国的驰名商标给予特殊法律保护的义务、而我国本身还没有确定自己的驰名商标,一些商标在国外屡次被他人抢先注册等问题,我国于1991年初在国家工商行政管理局大力支持下,由法制日报社、中央电视台、中国消费者报社联合举办了“中国驰名商标(部分商品)消费者评选活动”,并于1991年9月评出了中国的十大驰名商标:茅台(酒)、凤凰(自行车)、青岛(啤酒)、琴岛-利勃海尔(电冰箱)、中华(香烟)、北极星(钟表)、永久(自行车)、霞飞(化妆品)、五粮液(白酒)、沪州(白酒)。②至此,中国只给他人驰名商标法律保护,而自己却没有驰名商标的历史结束了,中国的驰名商标在国外同样要受到特殊的法律保护。之后,由国家工商行政管理局商标局分两批认定了另外9枚和23枚国内的驰名商标:同仁堂(成药)、蝴蝶(缝纫机)、大白兔(奶糖)、张裕(葡萄酒)、常柴(柴油机)、熊猫(收音机和录音机及电视机)、玉立(吸排油烟机)、双星(胶鞋)、英雄(自来水笔)、③灯塔(油漆)、马利(美术颜料)、美加净(化妆品)、金驼(电解穆)、张小泉(剪刀)、长虹(电视机)、康佳(电视机)、小天鹅(洗衣机)、冰山(制冷设备)、美菱(电冰箱)、澳克玛(冰柜)、东风(汽车)、嘉陵(摩托车)、红豆(服装)、森达(皮鞋)、雅戈尔(服装)、红梅(味精)、健力宝(饮料)、椰风(饮料)、燕京(啤酒)、杏花村(酒)、郎(酒)、红塔山(卷烟)。④至今经过国家工商行政管理局商标局认定的中国驰名商标,已经达到42件。这些驰名商标将依法得到扩大范围的保护。

产品的力量来自于企业的力量,一个优秀的企业,它所生产的产品都是可以依赖的。驰名商标是国家工商业的精华和骄傲,是国家难以估价的财富。驰名商标经过长时间的使用,在市场上享有较高的信誉。对消费者来说,驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业信誉;对驰名商标的拥有驰名商标的多寡来衡量一个国家的经济实力,有一定的道理。经过多年来的努力,我国的一些企业在抓质量、树品牌方面下了大力,并取得了一定的实效。据报道,“绿丹兰”(化妆品和服装系列)商标经国有资产管理局授权的深圳无形资产评估事务所评估,认定该商标价值为12亿多元人民币,成为我国第一个经评估最高价值的商标。⑤经北京名牌资产评估事务所对国内百个著名品牌价值的量化研究结果显示,排在我国第一、第二位的红塔山、长虹的品牌价值分别为30亿和87.61亿人民币,可谓价值不菲。但是,与世界上一些驰名商标的价值相比,我国的商标还有很大的差距。经评估,世界上价值最高的驰名商标可口可乐价值为390.5亿美元、万宝路商标价值为387.14亿美元。除了价值量的比较外,企业的生产规模、产品出口能力和超值创利能力等方面,我国的企业也还有很大的差距。例如,仅仅一个可口可乐公司1994年的销售额,就达到109亿美元,相当于我国的六个玉溪卷烟厂、四个“一汽”;日立1994年的销售额为686亿美元,也相当于我们长虹的几十倍。虽然我国的年出口额已经达到了1500亿美元,进入了世界前十位,但是具体到某个企业,形成规模的不多。⑥1995年品牌价值排前几名的可口可乐、万宝路、IBM、摩托罗拉、惠普、微软、柯达、百威、雀巢等企业均进入了中国,与国内企业同台较量。因此国内企业首先要解决的是在竞争中站稳脚跟的问题,而后才是创名牌。从世界企业发展的历史来看,争创驰名商标不仅仅是商标的单一问题,它和企业的整体发展是紧密联系在一起的。


随着我国市场经济的发展,商标事业得到发展的同时,我国一些信誉好、声望高、知名度大的商标在国内市场上屡屡被假冒。假冒侵权行为严重地扰乱了社会主义正常、有序的经济秩序,侵害了消费者和商标注册厂家的权益。在国际上,我国的一些商标也不断地被他人抢先注册,我国的驰名商标在国外受不到应有的法律保护,严重地影响了我国产品的正常出口。正是由于驰名商标本身所体现的商业价值,以及驰名商标所具有超常的创利能力,使得驰名商标更加容易招致假冒、不正当竞争等行为的侵害。建立驰名商标特殊法律保护制度已是当务之急。

第一,保护驰名商标是我国应尽的一项国际性义务 自1925年对《巴黎公约》修改并增加了驰名商标的规定后,世界各国对驰名商标保护的重视程度日益增强。关贸总协定乌拉圭回合谈判最终达成并签署的《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》(以下简称《知识产权协议》)也将驰名商标列入了保护范围。亚太经济合作组织还拟在知识产权领域采取共同行动的设想,也使商标法律保护工作面临着进一步国际化的趋势。这也就必然地导致了以对驰名商标保护的程度作为一个重要的标准,来衡量一个国家或者地区对知识产权保护的水平。作为《巴黎公约》的成员国。就必须承担公约所规定的义务,对驰名商标给予特殊的法律保护。

第二,打击假冒侵权需要建立驰名商标特殊法律保护制度 由于驰名商标在广大消费者中享有较高的声誉,其商品质量深得消费者的信赖,所以消费者在认牌购货时大多喜爱购买驰名商标。不法之徒为了推销自己的伪劣产品,就千方百计地假冒名优产品,驰名商标理所当然地就成为了其首先目标。近几年来,从外国的“可口可乐”、“IBM”、“Panasonic”到国内的“茅台”、“凤凰”等驰名商标,甚至连稍有名气的新商标在我国都有被假冒的经历。国内大规模的生产、销售假冒的商品,伪劣产品之风越演越烈,除了“恶德商人”的商业道德沦丧原因之外,也和没有建立起一个健全的驰名商标特殊法律保护制度有直接的关系。假冒侵权、不正当竞争行为不但侵犯了驰名商标权人的权益,还侵害了消费者的权益,特别是严重地扰乱了社会正常的经济秩序。将假冒驰名商标的侵权行为与一般的商标侵权行为同等处理,不利于对假冒侵权行为的打击。

第三,维护公平竞争,需要建立驰名商标特殊法律保护制度 在计划经济体制下,经济竞争没有得到充分的展开。而进入市场经济后,经济竞争发展到了白热化的程度,一些不法商人在正当竞争中败下阵来时,不是从自身找原因、总结经验教训,而是采取违反商业道德的不正当竞争之手法来获取非法利益。商业交往中讲究的是诚实、信用。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)明确规定了未经商标权人的许可,任何人不得在同类商品上使用与注册商标相同或者相似的商标。这既是法律的规定,也是商业道德的最基本要求。但事实上,将他人的驰名商标直接用于自己的产品上,利用他人的驰名商标之印象和声誉获取非法利润的行为相当普遍。另外,将他人的驰名商标使用于与驰名商标注册的范围完全不同的商品上,从而冲淡该驰名商标作为识别标志作用的“淡化”行为也不断出现。还有的利用广告宣传,进行不适当的比较,或是抬高自己、或是踩低别人,以求引起消费者的关注。无论是明目张胆的假冒,还是隐性的侵权,都表现为一种严重违反商业道德、利用非法的手段进行不正当竞争来谋取非法利润的行为。市场经济是法制经济,我国的社会主义市场经济更要讲究合法、公平竞争,要使市场经济朝着有序、健康的道路发展,就必须建立驰名商标特殊法律保护制度,鼓励正当竞争、打击非法行为,真正体现市场经济“优胜劣汰”的客观规律。

第四,我国的驰名商标在国际上要获得特殊的法律保护,需要建立驰名商标的特殊法律保护制度 个别超级大国利用“两权”(所谓的人和知识产权)问题对别国内政加以粗暴的干涉,已为世界人民所共同反对。但是,不容忽视的另一方面问题是,知识产权的确已经进入到了国际化保护的时期。世界经济的开放性,使得国际经济贸易连为一体,在国际经济技术交往中就要遵循一定的国际惯例、履行国际公约的义务。要使我国的名优产品能在国际市场上占有相应的份额、广大销售,就首先要解决销售地的法律保护、特别是工业产权中的商标法律保护问题。要得到别国对我国企业商标的特殊法律保护,前提就是根据涉外法律中的“对等原则”处理。尽管我国对一些世界范围的别国驰名商标给予了特殊的法律保护,但没有形成一套行之有效的法律制度的话,别人就不会相信我们,甚至会不给我国的驰名商标特殊法律保护的某些国家找到借口。


对商标给予法律保护,各国都根据本国的实际情况和依据一定的原则进行。通常只有经过注册的商标,才能取得商标专用权、得到法律的保护;没有注册的商标就不具有专用的权利、不能得到专门的法律保护。而且,对注册商标的法律保护,一般也限于经核准合作的商品(或者服务)范围之内。根据《商标法》第38条的规定,以下行为属于侵犯他人的商标专用权:未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标的;销售明知是假冒注册商标的商品的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;给他人的注册商标专用权造成其他损害的。可见,对商标的法律保护只限于注册商标、核定使用的商品范围。另外,由于工业产权所具有地域性的特点,也造成了商标的法律保护带有浓厚的地域(国别)色彩。

商标专用权包括使用权和禁用权两个方面:使用权限于核准注册的商标和核定使用的商品,其禁用权限于禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或类似的商标。这对一般的商标的法律保护已经足够了。但是,对于驰名商标来说,就显得保护范围过小。因为如果他人将驰名商标用于非类似的商品的上,按照传统的理论和做法来衡量的话,就不构成侵权,事实上却会导致公众的误认和误购,从而损害了公众利益和驰名商标的声誉。因此,扩大驰名商标的保护范围,给予其特殊的法律保护是相当必要的。《巴黎公约》第6条之二规定了:“(一)商标注册国或使用国主管机关认为一项商标的在该国已成为驰名商标,已经成为有权享有本公约利益的人所有,而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿制或翻译,用于相同或类似商品上,易于造成混乱时,本同盟各国应依职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求,拒绝或取消该另一商标的注册,并禁止使用。商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致造成混乱的仿造者,也应当适用本条规定。”根据《巴黎公约》、有关国际惯例以及1996年8月14日国家工商行政管理局发布实施的《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》),对驰名商标的特殊法律保护具体包括:
(一)禁止他人注册该商标

立法方面,对于一般注册商标突出的是专有使用权,即经注册后的商标,只有注册人和经其许可的人才能在核准的商品范围内使用该商标;未经许可而使用相同或相似的商标就构成侵权。但是,如果将他人一般的注册商标申请在其他商品类别或服务项目上时,即使是与他人的注册商标完全相同的商标也将会得到许可,申请人可以得到不同类别上的商标专用权。由于该商标的知名度低,不会造成消费者的错误认识,所以这两个注册商标各不相干,行使自己的注册商标权行为也互不构成侵权。这样的法律规定,对一般的注册商标保护已经足够。但是,因为驰名商标为广大消费者所熟知、驰名商标影响力大,如果允许将他人的驰名商标在其他类别上注册,就会造成消费者的错误认识,以为驰名商标的企业在其他行业开办了新业务。一些钻法律空子的不法商人,就将他人的驰名商标申请在其他商品类别上使用并最终获得注册,还依法获得“法律保护”、牟取利润。

针对这种利用驰名商标的影响,“淡化”驰名商标之行为,《巴黎公约》第6条、《暂行规定》均明确加以了禁止规定。凡是与驰名商标相同或者相似商标的注册申请,而且不论该申请的商标是否属于与驰名商标使用在同类商品或服务项目上,有关国家的商标管理机关均应拒绝给予注册。如果已经得到注册的,驰名商标注册人得以在他人商标注册后5年内向商标评审委员会请求予以撤销,而对于恶意注册的则不受5年的时间限制。
(二)禁止他人使用驰名商标

对于一般的商标,他人只要使用在非注册商标核定的使用范围内,就算商标相同或者相似,也不构成侵权;但是由于驰名商标具有的影响力和公众对其特有的关注,他人虽未将驰名商标注册于其他类别的商品或服务项目上取得专用权,但是使用在其他类别的商品上或者其他的服务类时,使用者这种有意识地暗示驰名商标与自己的商品或服务存在某种必然的联系,欺骗消费者、导致消费者的错误认识,从而增加销售额。这不仅侵害了消费者的权益,也直接地侵害了驰名商标注册人的权益。因此,当驰名商标注册人知道或者应当知道之日起两年内,可以请求工商行政管理机关予以制止。
(三)禁止他人将驰名商标作为企业的名称的一部分使用

根据企业名称登记的有关规定,只要在特定的地域范围内、在同行业内申请的名称与已经存在的企业名称不相同,一般都会获得登记认可。由于企业名称登记与商标注册属于两个不同的审查登记素列,而且所规定的条件也不尽相同。事实上就存在着一些企业有意或无意地将他人的驰名商标中的一部分,作为自己企业的名称使用。根据《规定》的,自驰名商标认定之日起,他人将与该驰名商标相同或相似的文字作为企业名称一部分使用,且可能引起公众误认的,工商局不予核准登记;已经登记的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以撤销。
(四)优先查处驰名商标侵权案件

现在,不少驰名商标案件的审理时间过长,有的起诉后到一审判决就拖了一年多,直到二审结果要等到两三年,法院片面强调调解结案。驰名商标注册人因觉“成本”过高,有的不通过诉讼程序,而转向其他的方式来解决问题。这就不利于对侵犯驰名商标行为的打击,也不利于社会经济竞争秩序的整顿。因此,在众多商标侵权案件中,工商行政管理部门会主动、优先查处驰名商标侵权案件,司法机关对侵犯驰名商标的案件也理当在法定的审结期限内优先审理,并确保最终的执行。

要完善驰名商标特殊法律保护制度,需要全人类长时期的共同努力。

首先,增强公民的商标法律意识 经过第一、第二个五年全社会普法教育,人们普遍从过去“不学法”、“不知法”的状况中走了出来,广大的消费者对商标法和消费者权益保护法均有了不同程度的了解,已经慢慢形成了“认牌购货”,进而增强了“依牌索赔”的意识。随着消费者对商品品牌确认能力的增强,企业经营者也在转变经营策略,越来越多的企业开始以品牌为中心进行生产和经营管理了,外商在本土以外投资设厂首先要考虑的就是产品使用的商标问题。对于已经正常运作的企业,则将商标策略放在与销售并重的地位一起来考虑。例如,“National”虽然在日本国已经是妇孺皆知的牌子了,但是该商标在美国却已经被他人注册在先。松下公司只要好另起炉灶,在日本国内继续使用“National”商标,而在本土以外的地方使用了“Panasonic”的新商标,同时也尽量使用“National”。“National”经过长期的使用,已经给人垂垂老去之感觉,但却保留有“传统字号”概念,而“Panasonic”则给人一种“充满朝气”、“革新性”、“年轻活力”等全新的印象。随着产品多样化的发展,松下还推出了“爱妻”(洗衣机)、“飞鸟”(音响)、“树冰”(家用冷气机)等全新的商标。除了商标外,对商品的名称,松下同样重视,如电视中使用的“画王”即是一个成功的例子。企业管理人员增强商标法律意识,在积极运用品牌策略的同时,密切关注市场情况,对假冒侵犯驰名商标的行为及时拿起法律武器保护自己。只要教育消费者,自觉抵制、举报假冒驰名商标的行为;广大的生产厂家依法生产经营;驰名商标权人不断提高产品质量、保持驰名商标声誉,主动、积极保护驰名商标权,驰名商标才能得到真正的法律保护。

其次,完善立法 根据《巴黎公约》第6条之二中“如本国法律允许”等规定,公约的实施,还有赖于国内法的完善。我国的《商标法》制订于八十年代初期,由于历史的原因,制订时没有考虑到给驰名商标法律保护,九十年代初期对商标法的修改也没有解决这一问题。当前对于驰名商标法律保护方面,《商标法》没有规定。《商标法实施细则》中只有“保护公众熟知商标不被他人抢注”的含糊规定,而且这一规定对1988年以前的抢注行为不予追究。《中华人民共和国反不正当竞争法》只规定了“假冒他人的注册商标;擅自使知名商品的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为该知名商品”的行为属于不正当竞争行为。将他人的驰名商标使用在不同的商品类别上,或者在同类商品上使用了他人没有在我国注册的驰名商标,等等行为,在现行的法律中的确找不到直接、明确规定,这到底应该如何定性、处罚?这不仅是法学理论界提出的问题,也是工商管理和司法审判实践中碰到的难题。另外,商标法的一些原则性规定,如注册在先原则、注册商标保护的是核准使用的范围、企业不得在其经营范围外申请商标注册等,对驰名商标都应当有例外的规定。客观需要我们对相关的法律、法规作出适当的修改,以为保护驰名商标提供国内的法律根据。

《暂行规定》使驰名商标的认定工作有了依据,但是驰名商标的权利属于民事权利的范畴,任何一种民事权利产生纠纷时,当事人都应当有通过司法途径来要求得到法律的保护。《暂行规定》限定驰名商标由商标局作为唯一的认定机构,排除了法院的确认权,削弱了法院作为民事权利裁判者的地位。这与《知识产权协议》中第41条、第62条所明确规定的“任何程序作出的终局行政决定,均应接受司法或准司法当局的审查”相矛盾。我国如果加入了世界贸易组织并开始实施该协议的话,就必须对现行的驰名商标确权制度加以修改,以适应驰名商标国际保护的需要。