浅谈我国现行夫妻财产制的缺陷和完善/王明水

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 07:21:00   浏览:9721   来源:法律资料网
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浅谈我国现行夫妻财产制的缺陷和完善

王明水


【内容摘要】《婚姻法》及最高人民法院婚姻法解释(一)、婚姻法解释(二)>对我国的夫妻财产制度作了明确的规定,但随着社会的发展,加之没有进行细化的规范,很难适应现在的社会形势,对此笔者就一些争议的问题在实际运用中所体现出来的不足进行了探讨和思考,并提出了自己的拙见。

【关键词】 夫妻财产制 缺陷 对策


  财产关系是夫妻关系的重要组成部分,夫妻财产制度的内容是婚姻法立法的重要内容,2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)>(以下简称最高人民法院婚姻法解释(一))以及(以下简称最高人民法院婚姻法解释(二))对夫妻财产关系作了重要的补充和完善,完善了原有法定夫妻财产制的内容,明确规定了夫妻约定财产制的范围和方式,对一方特有财产进行了界定,在保障婚姻双方当事人的财产权益和婚姻家庭关系的和谐稳固,起到了积极地作用。但随着社会的发展,家庭财产状况日趋多样性、复杂性,婚姻纠纷案件中财产争议往往成为争议的焦点,审视我国现行婚姻法中的夫妻财产制度,发现存在诸多不足之处,有待于进一步完善。

一、现行婚姻法规关于夫妻财产制的规定
  夫妻财产制,是指规范夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分、婚姻对外财产责任以及婚姻关系终止时财产分割与清算的法律制度。我国现行的婚姻法规定,夫妻在婚姻存续期间的财产关系共有两种,即法定夫妻财产关系和约定夫妻财产关系。所谓法定夫妻财产制,是指依照法律规定直接适用处理现实夫妻财产关系的夫妻财产制度。它适用于夫妻没有对财产制进行约定或者夫妻财产制约定无效这两种情形。夫妻约定财产制正是基于夫妻约定财产关系产生的,是夫妻以契约、协议的方式决定婚前和婚后财产归属、管理、占有、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时的清算等方面的法律制度。约定财产制的法律效力要高于法定财产制。
  根据现行的婚姻法对17条、第18条的规定,法定夫妻财产制包括夫妻财产共同共有制和特定财产的夫妻个人所有制。
对夫妻共同财产的认定,《婚姻法》第17条和最高人民法院婚姻法解释(二)第11条作了明确,《婚姻法》第17条明确规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有:(一)工资,奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”《最高人民法院婚姻法解释(二)第11 条补充规定:“婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’;(一)一方以个人财产投资取得的收益;(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
  对夫妻共同个人财产的认定,《婚姻法》第18条和最高人民法院婚姻法解释(二)第13条作了明确,《婚姻法》第18条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费,残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专有的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。” 最高人民法院婚姻法解释(二)第13 条补充规定:“军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。”而且,《婚姻法》的司法解释明确规定:属夫妻一方的个人财产不因婚姻延续而转化为共同财产。
  对约定夫妻财产制,《婚姻法》第十九条作了规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期限间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定采用书面形式。”如果夫妻之间没有约定或约定不明确的,采用婚后所得共同制,即婚姻关系存续期间夫妻一方或双方所得财产归夫妻共同所有,法律另有规定的除外。

二、现行婚姻法规中关于夫妻财产制的缺陷

  根据我国现行《婚姻法》及司法解释的相关规定,虽然对符合法定情形和约定情形的财产认定和分割提供了明确的法律依据,但由于纠纷的复杂性,以及婚姻法及相关司法解释关于夫妻财产制的规定存在不少缺陷,仍直接影响司法实践中的操作。
1、夫妻法定财产制中关系共同财产的界定过宽,且不合理。如夫妻双方因关系恶化分居期间或离婚诉讼期间,各自收入未用于家庭共同生活,夫妻关系已名存实亡,此时各自所得的收入及所购置的财产的界定问题;婚前夫妻一方参加集资,婚后购买产权的公房界定问题;夫妻一方将属于个人所有的房屋出租所获得租金、以个人财产购买债券所得的利息、以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产抛售后产生的增值部分界定问题;夫妻婚姻存续期间较短,一方取得的破产安置费的界定问题;尚未实现经济利益的知识产权,如专利、商标、书稿等离婚时的界定问题;对婚前同居期间所形成的财产界定问题,等等。
2、夫妻约定财产制缺乏必要的公示程序。 如果夫妻约定实行分别财产制的,《婚姻法》第19条第3款以“第三人知道该约定的” 来对抗第三人,第三人知道夫妻之间约定的,则该财产约定对其发生效力;而如果第三人不知道夫妻之间曾经对其财产所作过约定,夫妻之间对财产的约定对他不发生效力。根据相关司法解释,是否“第三人知道该约定,夫妻一方对此负有举证责任”。 不排除实际生活中出现不少夫妻一方串通他人伪造债务侵吞另一方财产的现象,对未参与交易方的夫妻一方显属不公。
3、夫妻个人所有的财产的确认缺乏制度保障。一方婚前财产,在婚后数年的日常生活中,不太可能将购置物品或财产的所有票证都保留下来,况且有的财产在购置时就没有索取发票,而一旦夫妻间发生纠纷,主张婚前财产的一方便无法完成举证责任,依法只能被推定为夫妻共同财产。
4、有关涉及处分夫妻共同财产的制度不够明确具体。根据婚姻法第十七条第二款和最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第17条规定,夫妻非因日常生活需要对共同财产的处置需经夫妻双方协商一致。但第三人有理由相信其为夫妻共同决定的,该行为有效。这一规定有很多不确定因素,影响了交易的安全和效率。首先,“日常生活需要”和“非日常生活需要”难以界定,法律或司法解释也并未对此做出规定。对交易一方来说,很难判断对方的行为是否基于“日常生活需要”。 其次,举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,也不具有可操作性,法律及司法解释并没有明确规定什么是“有理由”。对交易者来说,不可能预见自己的“理由”能得到法官的支持,交易安全难以保障。

三、完善夫妻财产制的几点思考

  现行《婚姻法》及相关司法解释实施以来,我国经济社会有了快速的发展,人们的婚姻观念发生了巨大的变化,现行婚姻法中关于夫妻财产制的缺陷也凸现出来,应加以完善和健全。
1、《婚姻法》或司法解释应尽量列举夫妻法定财产制的特殊情形,并作出合理界定:(1)分居期间或离婚诉讼期间所得财产应认定为一方个人财产,因为一些长期分居的夫妻在分居期间或离婚诉讼期间,实际上已解除了夫妻同居的义务,夫妻间已没有经济联系,各自以自己的合法收入,购置一些财产,并对其占有、使用、管理、收益和处分,已经是事实上的两个独立的经济个体,在此情况下,将分居所得纳入夫妻共同财产范围,有悖于民法物权的取得原理; (2)婚前夫妻一方参加集资,婚后交纳了部分房款购买产权的公房,应属夫妻共同财产,购买公房具有一定的福利性质,含有双方工龄等补助,婚前一方只是取得了对该房的集资资格,实际购买是在婚后,属于夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产;(3)夫妻一方将属于个人所有的房屋出租所获得租金应是个人财产经营后的收入,应归房产所有人个人所有。但如果由夫妻双方共同进行经营管理,包括维护、修缮,所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入,可认定为共同所有;(4)当事人以个人财产购买债券所得的利息,或用于储蓄产生的利息,由于利息收益是债券或储蓄本金所必然产生的孳息,与投资收益具有风险性的物质不同,应依本金或原物之所有权归属为个人所有;(5)当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产,在婚姻关系存续期间,因市场行情变化抛售后产生的增值部分,由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化,性质上仍为个人所有之财产,抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致,仍应依原物所有权归属为个人所有;(6)夫妻婚姻存续期间较短,一方取得的破产安置费可通过被安置方的婚龄与其工龄的比例来计算安置补偿费中属于共同财产的数额,笼统认定为夫妻共同财产不合理。具体而言,该比例大于1,则所取得的破产安置补偿费均作为共同财产;比例小于1,则破产安置补偿费中相同比例部分,为共同财产,因为破产安置补偿是破产企业为其职工今后的基本生活、医疗、养老和再就业提供的保障,与特定人身密不可分,有较强的人身依附性;(7)对在婚姻关系存续期间创造的知识产权,如专利、商标、书稿等,离婚时还没有财产性收益的,应规定一定时间内的期待权,即离婚后一定时间内,若婚姻关系存续期间的知识产权产生了财产性收益,一方有分割的请求权。因为夫妻一方知识产权的取得离不开另一方在资金、物质、精神、劳动上的大力支持,如果在分割这部分财产时不考虑其将来的价值,对一方当事人不公;(8)对于婚前同居期间财产纠纷的处理可以借鉴对于无效婚姻的处理原则,即按共同共有处理,但有证据证明为当事人一方所有的除外。也就是说,如果是同居期间获得的财产应当按照共同共有,双方依据投入资金的比例取得财产所有权,但能证明为当事人一方所有的除外。
2设立夫妻约定财产制的公示制度。 夫妻双方对夫妻财产的约定如未公示只对夫妻双方具有约束力,而不能对抗第三人,不能充分发挥约定财产制的作用。《婚姻法》第19条第3款以“第三人知道该约定的”来对抗第三人,在司法实践中操作性差。约定财产制的一个重要意义就在于通过事先约定来明确责任财产的范围,从而实质上限定夫妻未来承担责任财产的范围,而我国夫妻财产契约不能充分发挥这一作用,主要原因是未采取公示。至于公示采取何种模式,各国规定不一,主要有两种方式:一是公证方式,二是登记方式。公证成本相对较高,采用财产约定的登记制度比较合适,登记机关为婚姻登记机关,结婚证书上应增添夫妻财产约定情况备注栏,如有约定,应在备注栏中注明,以便双方在处置财产时,供交易对方查验。婚后夫妻约定财产制的,应订立书面协议,由夫妻双方携带结婚证和书面协议共同亲自到婚姻登记机关登记备案,并由婚姻登记机关在结婚证上夫妻财产约定情况备注栏中加注。
3、实行夫妻婚前一方财产登记制度。对于婚前财产,男女双方在结婚登记时,可以向婚姻管理机关申请进行个人财产登记,发给夫妻财产登记证书,以避免日后产生纠纷无法确认。
4、根据物权法的理论,完善夫妻双方处分共同财产的规定。
关于夫妻处分共同财产的代理权,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第十七条规定,夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权包括两个方面:第一,夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。 第二,夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该司法解释不仅存在规定的“日常生活需要”和“非日常生活需要”难以界定,举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,也不具有可操作性,而且与根据物权法的理论不完全相符,动产的权属以占有为公示形式,不动产的权属以登记为公示形式是物权法的基本规定,善意第三人可基于财产对外公示的权属所有人的意思表示而进行交易,即不动产以登记公示的所有权人的意思表示为依据,动产以实际占有人的意思表示为依据。因此,夫妻共同财产制可以在明确夫妻对共同财产有平等的处分权的基础上,应区分处分行为的对内效力和对外效力。对夫妻而言,可规定夫妻对共同财产的处分需协商一致,若因一方擅自处分夫妻共同财产给配偶造成损失的,需赔偿其损失。在对外效力上,可规定善意第三人基于财产对外公示的权属所有人的意思表示而进行交易有效,除非夫妻一方能证明交易是民法通则规定的无效民事行为,或者交易并非基于动产或不动产对外所公示的所有权人的意思表示。



参考文献:
1、马原主:《新婚姻法条文释义》,人民法院出版社2002年版 。
2、蔡福华:《夫妻财产纠纷解析》,人民法院出版社2003年版。
3、陈龙:《试论我国现行夫妻财产制度》载《法学论坛》2005年第3期。
4、丁淑君:《浅议我国夫妻财产制度存在的缺陷及立法建议》,《学术交流》2008年5期。
5、李霞:《论我国夫妻财产制的缺陷及立法完善》中国江西新闻网2009年6月19日。


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晋中地区鼓励引进资金、技术人才的若干规定

山西省晋中地区


晋中地区鼓励引进资金、技术人才的若干规定

一九九六年七月十八日

地发(1996)17号

  为进一步扩大我区的对外开放,有效地实施“开放兴区”战略,加快建设经济强区的进程,全方位、多层次地鼓励资金、技术和人才等方面的引进,特制定本规定。

  一、引进资金

  第一条 凡给本区内引进下列资金者(中介人),按其引进资金额度大小和使用期限给予奖励。

  1、引进港、澳、台、华侨及国外社团组织赠给资金或设备物资(作价)的,奖励引进金额的5-8%。

  2、引进港、澳、台、华侨和国外财团、商社企业来我区投资兴办合资、合作、独资企业,且其投资使用期限在5年以上的,奖励金额按引进投资额度(引进设备进行作价)分档计算。具体公式为:得奖金额=(1至10)万美元*1%+(11至100)万美元*5 ‰+(101至500)万美元*4 ‰+(5001万至1亿)美元*1 ‰+1亿美元以上*0.5‰。

  3、引进国内(区外)资金,属还本无息的资金,使用期限3年以上的,奖励引进金额的3-5%;使用期限半年以上3年以内的,奖励引进金额的1-3%。属还本低息的资金,使用期限3年以上的,奖励引进金额的1-3%;使用期限半年以上3年以内的,奖励引进金额0.5-1%。属还本且等于或高于银行利率的资金,使用期限3年以上的,奖励引进金额的1%;半年以上3年以内的,奖励引进金额的0.5%。

  4、上述奖金发放均以人民币支付;若引进资金(或作价)为美元时,即以当日美元与人民币比价计算,用人民币支付;所领取奖金均属一次性支付。

  第二条 引资奖励按以下程序办理:

  1、引进资金的单位或个人,应和用资方及出资方签订引资协议,并到招商引资委员会填报引进资金申报单。

  2、引进资金凭出资方和用资方签订的有效合同,依据用资方开户银行出具资金入账凭证及商检部门提出供的设备或物资作价报告,经地区招商引资委员会审定、认可,然后按第一条规定的引进资金、使用期限及比例领取奖金。

  3、资金全额到位的,按引资总额的使用期限和比例领取;资金分批到位的,以总额使用期

计,按分批到位资金额比例领取。

  二、引进人才

  第三条 引进的人才主要是指国家认可的具有高、中级以上技术职称的专业技术人才和管理人才以及在某些科研、生产方面具有较深造诣和独特技术的专家、学者与专门人才(下称各类人才)。

  第四条  受聘到我区工作的各类人才,其所带技术、项目,为当地年产生直接经济效益(税后利润)50万元人民币以上者,实行年薪制的,按年新增税后利润的5-8%支付;实行其它工资形式的,由双方自主商定;特殊贡献者可从税后利润提取1-2%作为奖励。

  第五条  受聘来我区工作的各类人才,可优先解决子女的入托、就学问题。系市民的,本人及随迁的配偶、子女户口由各县(市)人民政府免征城市增容费;系农户的,由计委与有关部门协调优先解决农转非指标。

  第六条  凡来我区经营承包亏损、 濒临倒闭企业有突出贡献者,除按双方合同规定的收入外,给予特别奖励:减亏、扭亏增盈或新增利润30万元以上(含30万元)、50万元以上(含50万元)、100万以上(含100万元)人民币分别给予3%、5%、8%的奖励。

  第七条  采用调动、留职停薪、辞职等形式来我区工作和各类人才,由人事部门或人才交流中心负责办理有关手续。可直接聘用、先聘后录,或直接办理录用手续;承认其原有的专业技术任职资格,工龄合并计算。

  第八条  在引进各类人才中起到成功作用的中介者,自其所存人才在实施技术(项目)产生效益起,可在第一年度或在3年税后利润最高年度中提取1-3%给予一次性奖励。

三、引进技术(项目)

  第九条 引进的技术(项目),主要是指对我区经济发展具有较大牵动作用和显著增加经济益,特别是填补我区空白的具有省级以上水平的高新技术(项目),包括已进入生产期、中试期的技术(项目)以及最新经济技术信息等。

  第十条 凡成功引进第九条规定的技术(项目)的中介人,自该技术(项目)投产取得新增效益后连续两年给予奖励。其奖励额度:年新增税后利润达10万元到30万元人民币、30万元到50万元人民币以上分别按劳取1%、2%、3%提取。

  第十一条 凡自带高新技术(项目)、外向型项目以及其他生产性开发技术(项目),到我区进行技术(项目)转让、入股、承包,经核实、论证切实可行,本着“优先立项,优先审批,互惠互利,共担风险“的原则,在服务、资源、劳务、场地和要素配备方面,优先安排,手续从简。利益分配由供需双方自主商定。

  第十二条 凡到贫困县(乡镇)微利、亏损及濒临倒闭企业进行技术(项目)合作、开发者,建设期间一切从优;自投产后,除按规定取得合法收益外,年新增利润或减亏、扭亏增盈在10万元人民币以上(含10万元)、30万元人员币以上(含30万元)、50万元人民币以上(含50万元)、100万元人民币以上(含100万元),除按合同规定的利益分配外,分别给予3%、5%、8%、10%的奖励。

  第十三条 各类科研院所、大专院校、学术团体来我区从事科技开发的,本着“共同实施,共担风险”的原则,可无偿或低偿提供中试基地和推广应用基地,并在试验、生活等多方面提供优质服务。

  四、附则

  第十四条 凡从事引进资金、引进人才、引进技术(项目)(下称“三引进”)活动的单位和个人,都要与有关部门和单位签订合同,明确双方的权利、义务以及收益分配,并请法律部门公证。各级人民政府和有关部门要保护其合法权益,确保合同兑现。

  第十五条 引进资金的奖金来源,属于合资、合作及赠给资金时,由用资方从自有资金中支出,可进入经营或生产成本;属独资经营项目时,由同级财政部门列出专项资金支出。引进人才、引进技术(项目)中的奖励资金以及为人才和技术(项目)提供的优惠待遇和物质鼓励,均由受益方提供。在“引三进”中的新增效益应由企业主管部门会同有关部门认定,作为奖励的依据。

  第十六条 对在“三引进”方面成效显著、贡献卓越、效益明显的个人或团体对被引进的各类人才及高新技术(项目)合作者,凡在当地经济发展中做出特别贡献的,可以行署名义授予荣誉称号。

  第十七条 本规定中所列给予中介人的奖金条款,不适用于地、县(市)党委、政府领导成员以及直接从事“三引进”业务的工作人员;但对在“三引进”中作成绩显著者,可给予表彰或奖励。特殊贡献者,可酌情给予重奖。

  第十八条 本规定自一九九六年四月一日起执行。榆社、和顺、左权三县可依据本规定,制定适当放宽的鼓励办法。

  地区招商引资委员会负责解释本规定,并统一协调、监督和负责本规定在执行过程中所有纠纷的终局促裁。


“权力租金”不可能因“代建制”而避免

作者:谷辽海
发表时间:2006年3月28日
来源于:中国国际招标网

(注:本文原载于群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》,作者本次发表时经过了删节)

我国《政府采购法》实施以来,国内公共采购领域里又冒出来一个新名词“代建制”。所谓“代建制”,即采购人利用国家非经营性政府投资,委托以营利为目的的招标公司,选择专业化的项目建设单位负责落实国家投资的建设项目实施,管理项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。近两年,北京、重庆、深圳等许多城市都在普遍推广这种制度。我们看到不少御用专家在众多的行业媒体上频频谈论“代建制”的意义及其重要性,却从未发现有人站出来说,这种制度必须纳入到我国政府采购法制轨道。有关专家称,通过“代建制”可以避免“权力租金”,可以建立投融资体制的约束机制,避免我国过去投资体制概算超估算、预算超概算、决算超预算的“三超”现象,避免政府部门独掌勘探、设计和施工的招投标以及物料采购大权,为权力寻租留下了空间。笔者认为,“代建制”缺乏有效的法律依据,其实质就是在规避我国《政府采购法》的调整,压抑政府采购制度的普遍推行。而且这种制度并不能避免、克服“权力租金”现象的发生,也不可能消除腐败现象。

首先,我们从“代建制”的构成要素来分析。不论从是采购主体、资金来源、还是采购对象来看,“代建制”项目都属于我国《政府采购法》所规范的内容,属于现行的政府采购法效力范围。因为“代建制”采购项目的资金来源于非经营性政府投资,大部分出自于国家财政。所谓非经营性政府投资项目一般是指政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目,主要包括:(1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。(3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。(4)环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。(5)其他公用事业项目。

笔者认为,根据现行的政府采购法律制度,判断采购项目是否属于政府采购法所规范内容,主要有这样几个要素,其一是采购资金来源,必须是国家财政性资金,必须达到国家规定的限额标准;其二是采购人,必须是各级国家机关、事业单位、团体组织;其三是集中采购目录中的采购对象,包括货物、工程和服务这三大类。凡是符合前述三方面的要素,又不存在法律除外规定的情况下,都不得规避政府采购法的调整。我们从“代建制”项目的实施主体、采购资金、采购方式、采购对象等内容,结合现行法律对于政府采购的构成要件来看,两者之间均能够相互对应。

自2003年1月1日开始,我国各级国家机关、事业单位和团体组织利用国家财政资金,对采购资金限额标准以上纳入集中采购目录以内的货物、工程和服务,都必须进入政府集中采购,也就是由各级政府专门建立的政府采购中心通过公开招标或者其它采购方式进行集中统一采购,这些集中采购执行机构均为事业性单位,与民营的招标公司所不同的是,他们不是以获取高额利润为目的。在实施政府采购制度之前,我国的公共采购模式一直是分散采购,也就是由需要获取货物、工程和服务以及公用事业的单位自行采购,采购人又称为业主,凡是涉及到公共利益、公用事业、公共安全的公共采购项目,尤其是国家重大建设项目所需要的货物、工程和服务,不论采购资金是否来源于国家财政,都必须通过各级计划部门立项、审批,然后由相关行业的各级国家机关、事业单位、团体组织负责落实,具体实施。为了与国际上的政府采购法律制度接轨,我国《政府采购法》建立了集中统一的采购制度。

其次,“代建制”不能避免“权力租金”。从各地普遍推行“代建制”来看,现阶段很少将“代建制”项目纳入到各地的政府采购中心通过公开透明、充分竞争、集中采购的方式进行。因此,“代建制”不能避免“权力租金”。理由是:其一,采购人可以从以营利为目的的招标公司手中获得“权力租金”。作为设租人的权力主体所掌握控制的资源非常有限,同样道理,作为寻租人的招标公司想获得国家巨额投资的采购代理任务非常难得,机会概率很少,尤其是在中介机构招标公司竞争如林的情况下,只有通过寻租才能够获得巨额的代理费用。在有限资源、有限竞争的情况,“权力租金”必然能够得到高额利润。其二,直接从供应商手中获得“权利租金”。从近两年的情况来看,“代建制”项目往往为个别供应商从权力主体手中获得,不通过权威媒体公开披露采购信息,采购人直接将手中的项目委托给信得过的供应商。面对有限的资源,在供应商竞争如林的世界,只有与设租人进行“权力租金”的交易,才能够获得垄断利润。其三,通过“桥梁”获得巨额“权力租金”。招标公司往往是设租人与寻租人的“桥梁”,只要招标公司有机会介入“代建制”项目的代理,就能够轻而易举地为寻租人供应商与设租人权力主体牵上线,搭上桥,通过直接或间接方式获取不等额的“权力租金”。其四,通过中标供应商与落标供应商之间的标价差获得“权力租金”。依照我国现行的招标投标法,不论是公开招标还是邀请招标,结果均在招标公司的控制之下。虽然采购人或招标公司不直接确定由谁来中标,但可以通过法律制度的缺陷,通过评标委员会推荐中标供应商,而评标委员会和专家是由招标公司临时组建和聘请的,项目评审完毕就解散,根据招标投标法,评标方法可以综合因素来评,通常是投标报价最高的供应商能够中标。然后,招标公司将报价最高的减掉报价最低的,差价额就是“权力租金”。其五,将“权力租金”投资入股,每年分取红利。不同的“代建制”项目经营时间长短不一,利润高低不一,权力主体通常会根据寻租人的不同情况来决定自己“权力租金”所应占有的股份。当然,设租人不可能从自己的口袋里掏出分文投入“代建制”项目。

以上,只是笔者在实践中耳濡目染的几种情况。具体“代建制”项目中的“权力租金”交易方式和获取方式更多,不论是招标还是直接委托,都有“权力租金”的生存空间。而且,我国现行的招标投标法还为设租与寻租人提供了法定的机会。在没有任何有效监督机制的情况下,所推行的“代建制”这种制度不可能避免“权力租金”。虽然我国的政府采购法天生不足,存在着许多的问题,但在法有明文规定的情况,笔者认为,规避这部法律的调整,本身也说明了希望为“权力租金”提供活动的天地。在法律监督机制存在着缺位的情况下,在分散采购、权力不受拘束的情况下,在信息不对称、不透明的情形下,在公共采购信息仅仅掌控在某个权力主体手中的时候,“权力租金”及其所存在的腐败都是不可避免的。故“代建制”项目必须进入我国《政府采购法》轨道。

(注:北京市辽海律师事务所办公室尚有《法治下的政府采购》余书,联系方式为: http://www.liaohai.com.cn,北京市海淀区七省大院综合楼6层?邮编:100088, 电话总机:(010) 82002863 或者82002509转1025崔小姐)