【案情回放】

2010年6月21日，陕西盛唐在线网络信息有限公司（以下简称盛唐公司）经国家工商行政管理总局商标局核准，获得“三代”注册商标专用权，核定服务项目为《类似商品和服务区分表》第41类的“节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐场所、娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏。”注册有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。2011年10月，西安市工商行政管理局认定盛唐公司用于电子书籍和杂志的出版、提供在线游戏服务项目上的“三代”商标为西安市著名商标。同年12月26日，陕西省工商行政管理局认定盛唐公司上述商标为陕西省著名商标。之后，盛唐公司认为腾讯公司、腾讯西安公司未经盛唐公司许可，擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏，其行为构成对盛唐公司商标权的损害。盛唐公司诉至法院，请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行为；在《光明日报》、《南方周末》、《华商报》等主要媒体上以及腾讯网（www.qq.com）网络游戏大厅和腾讯大秦网（http://xian.qq.com/）的显著位置上刊载声明以消除影响和赔礼道歉；承担本案诉讼费用。

法院庭审中查明：三代游戏是来自于陕西省民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点，更富游戏性和娱乐性。三代是基于QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，在陕西，一代指的是红桃4，二代是挖坑，争讼之游戏被当地民众亲切地称为三代。被称为三代还有另外一个含义，即三代代表了斗地主、挖坑和跑得快。三代游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。法院审理后判决：驳回盛唐公司的诉讼请求。该案已发生法律效力。


【不同观点】

一种观点认为，“三代”不是依据法律规定或者国家标准、行业标准所规定的商品通用名称，也不是约定的通用名称，因此不能构成正当使用；退而言之，即便“三代”是通用名称，因腾讯公司突出使用了“三代”商标，同样不构成正当使用，即腾讯公司的使用不构成善意使用；由于盛唐公司的商标是陕西省著名商标，在陕西境内游戏行业有相当的知名度，腾讯公司的使用行为极有可能至少在陕西相关公众中造成间接混淆。故此被告行为构成侵权。

另一种观点则认为，“三代”是源于陕西民间流行的扑克牌游戏，代表和结合斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点，为一种扑克牌玩法的通用名称而被社会大众广泛使用。众多互联网在线游戏都将此种扑克牌玩法作为与斗地主并列的一种游戏类通用名称。广大互联网用户也普遍明知“三代”为公众知悉的游戏玩法的通用名称，在腾讯游戏的平台上玩三代游戏，一定会知悉提供该服务的为腾讯游戏平台，而不会误认为其他服务提供者。被告对争讼标的的使用不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用。因此，“三代”商标属于通用商品名称，被告的行为不构成侵权。

主审法官认为，商标的主要功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认。如果以商品的通用名称作为商品的商标，那么商标的识别功能就不可能发挥作用，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益。三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。腾讯公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用，属于正当使用。


【法官回应】

商标注册人无权禁止他人对商标的正当使用


一、通用名称的法律属性

商品的名称一般可以由生产该商品的企业用于商品的包装上，从而方便消费者辨认。通用名称一般是指为相关公众所公用，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，包括法律规定或者国家标准、行业标准认定的法定的通用名称以及相关公众约定俗成、普遍认为某一名称能够指代一类商品的约定的通用名称。通用名称属于公有领域，任何人都可以使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”由此说明，判定通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书已经收录或记载的名称可以认定为通用名称，而且已为公众约定成俗、普遍使用的表示某类商品的名称，也可以认定为通用名称。如果以商品的通用名称作为商品的商标，那么商标的识别功能就不可能发挥作用，即仅从通用名称自身无法反映商品提供主体的信息和识别商品来源，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益。本案中，三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戏的特点和优点，更富游戏性和娱乐性，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。因而，三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。


二、商标性使用的构成要素

商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。判断被控侵权人的使用方式和目的及使用行为是否会使相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，一般包括两种情形：一种是相关公众误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。具体到上述案件，三代是QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，腾讯公司是将三代作为扑克游戏名称在其网站与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，被控侵权商标核定使用的商品时间较短，识别功能显著性较低，加之，盛唐公司也未能提供相关公众误认为被控侵权商标来源于盛唐公司及被控侵权商标所标示的商品来源与盛唐公司之间存在特定联系的证据。因此，可以认为，腾讯公司、腾讯西安公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用。


三、正当使用的界定标准

商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源。商标与商标所有人在经营过程中的一种联系，赋予商标所有人的专用权限于使用一个可能被作为来源标识的商标。以不指示服务来源的使用方式并不必然构成侵害商标权。判断被控侵权人是否构成正当使用，不仅应根据被控侵权人的主观意图，而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用，不能因为权利人具有注册商标专用权，而无视其权利的实际和本质，否则就不符合商标法的立法精神和违背了公平正义原则。一般而言，正当使用的构成要素包括：1.非商标性使用。非商标性使用是指被控侵权人使用争讼之标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。2.公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性标识被他人注册为商标而受到损害。公平善意是一种主观上的要求，一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。3.仅仅为了描述自己的商品或服务，即使用他人商标不是作为商标使用，而仅仅是用来描述自己商品的特点。本案腾讯公司仅仅是将争讼之商标作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，该种使用行为属于善意、正常使用。简言之，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。

综上，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。


（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）
江苏省南通市人民政府


关于印发《南通市人民政府办理市人大代表建议和政协委员提案暂行办法》的通知

通政规〔2010〕8号


各县（市）、区人民政府，市经济技术开发区管委会，市各委、办、局，市各直属单位：

　　现将《南通市人民政府办理市人大代表建议和政协委员提案暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

　　二○一○年八月二日

南通市人民政府办理市人大代表建议和政协委员提案暂行办法

　　第一条 为进一步做好人大代表建议和政协委员提案的办理工作，使之程序化、规范化、制度化，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中国人民政治协商会议章程》和有关规定，制定本办法。

　　第二条 本办法所称建议，是指全国、省、市人大代表（以下统称建议人）在人民代表大会会议期间以及闭会期间提出的建议、批评和意见。

　　本办法所称提案，是指全国、省、市政协委员，以及参加政协的各民主党派、人民团体和政协专门委员会（以下统称提案人），在政协会议期间以及闭会期间提出，经提案审查委员会或提案委员会审查立案后，交给承办单位办理的意见和建议。

　　第三条 办理建议、提案应当符合法律、法规和规章的规定，符合党和国家的方针政策；坚持实事求是，注重实效；实行分级负责、归口办理。

　　第四条 南通市人民政府办公室负责检查、督促、协调和指导南通市人民政府所属各部门以及各县（市）、区人民政府和市经济技术开发区管委会（以下简称承办单位）的建议、提案办理工作。

　　第五条 各承办单位必须把建议、提案办理工作列入重要议事日程，明确一位分管负责同志作为本单位办理建议和提案工作的责任人。重大、疑难问题应由单位领导集体研究办理。

　　各承办单位办公室（秘书处）负责本单位建议、提案办理工作，根据工作需要，配备专职或兼职工作人员，履行扎口管理、检查、协调等职责。

　　第六条 建议、提案的交办、办理以及答复等全部通过网上南通市人大代表建议、政协委员提案办理系统进行。

　　第七条 市人大代表、政协委员在会议期间提出的建议、提案由大会秘书处受理；闭会期间由市人大常委会人事代表委员会、市政协提案委员会受理，均按程序交由市政府统一办理。

　　市人大、市政协会议（闭会）期间应交由政府系统办理的建议和提案，由市政府办公室交办给各承办单位。

　　省政府办公厅转来的全国和省人大代表建议、全国和省政协委员提案，由市政府办公室负责交办给各承办单位。

　　第八条 建议、提案涉及两个以上承办单位的，市政府办公室应当明确主办单位和协办单位。

　　第九条 各承办单位收到建议、提案后，应当认真清点分类，如数登记，逐件提出办理意见，落实办理人员。对确实不属于本单位职责范围的，必须在收到建议、提案之日起10日内通过网上办理系统向交办机关说明情况，由交办机关重新确定承办单位，不得自行转送其他单位。对延误转办时间影响整体办理工作进度的，给予通报批评。

　　第十条 每年市政府接到承办任务后，由市政府常务会议专题研究制定办理方案并明确具体工作要求。

　　各承办单位要狠抓工作落实，改进办理方式，不断提高办理质量。对建议、提案所提问题，凡是有条件解决的，应抓紧时间及时解决；因受条件限制一时不能解决的，应制订计划、规划，创造条件逐步解决；确实不能解决的，应如实向建议人和提案人说明原由，解释清楚，取得理解和谅解。

　　第十一条 答复意见必须意思明确、态度诚恳、有针对性，做到情况不明不答复，内容不实不答复，措施不力不答复。

　　第十二条 办理结果分为三类。

　　A类：所提问题已经解决或在本年度内能够及时解决的，以及所提问题已有明确规定或所提建议已被采纳的；

　　B类：所提问题3年内能够基本解决，承办单位已制定解决措施或已列入改进计划的；

　　C类：所提问题因条件限制或其他原因，3年内难以解决的，以及所提问题需要向上级反映或留作参考的。

　　办理结果应根据要求在答复件上注明相应的“A”、“B”、“C”符号。

　　第十三条 各承办单位应在规定期限内办结并答复。

　　市人大和市政协会议期间的代表建议和委员提案，一般在交办机关交办后3个月内答复完毕；确因难度较大不能如期答复的，需报经交办机关同意，并向建议人、提案人说明情况，但正式答复最迟不得超过交办后的6个月。

　　市人大和市政协闭会期间的代表建议和委员提案，一般在交办后的3个月内办结。

　　全国和省人大代表建议、全国和省政协委员提案，一般在交办后的1个月内办结。

　　第十四条 各建议、提案的主办单位应当将办理结果及时答复建议人和提案人。协办单位应当在交办机关交办后1个月内将办理意见提交主办单位。协办单位不直接答复建议人和提案人。主办单位应将协商一致的意见汇总答复建议人和提案人，并抄送协办单位。主办单位与协办单位意见不一致时，主办单位负责同志应当及时牵头协调；经协调仍未解决的，由主办单位汇总各方面意见向市政府报告。

　　对全国和省人大代表建议、全国和省政协委员提案，承办单位应将答复意见报市政府办公室，由市政府办公室统一答复。

　　第十五条 承办单位应当采取走访、座谈、视察、现场办理等多种形式“开门”办理建议和提案，并主动征询建议人、提案人对办理工作的意见，提高满意率和办成率。对建议人、提案人表示不满意的答复，必须在收到建议人、提案人的不满意反馈后的1个月内重新办理答复。

　　第十六条 答复意见须经单位负责同志审核。

　　第十七条 各承办单位对列为正在解决或列入计划、规划解决的建议、提案，在答复建议人或提案人后，应认真检查落实，跟踪办理。

　　第十八条 各承办单位应当认真做好办理建议、提案过程中有关材料的立卷、归档工作。归档材料包括承办原件（下载件）、答复、办理过程中的领导批示、业务部门的意见以及建议人、提案人的反馈意见（下载件）等等，保证立卷归档的完整性。

　　第十九条 各承办单位应当认真总结办理工作。主办建议、提案5件以上的单位，应当在办结后及时向市人大常委会人事代表委员会、市政府办公室、市政协提案委员会报送总结。

　　每年办理工作结束后，市政府应当向市人大常委会汇报市人大代表建议的办理情况，向市政协常委会通报市政协委员提案的办理情况。

　　第二十条 加大对建议、提案办理工作的考核奖励力度，各承办单位建议、提案办理情况列入部门综合绩效考评。市政府及所属部门、各县（市）区人民政府对建议、提案办理工作成绩显著的单位和承办人员，给予表彰和奖励；对不认真办理以致贻误工作、造成不良影响的，予以通报批评，责令限期改进。

　　第二十一条 各县（市）、区人民政府办理本级人大代表建议和政协委员提案，可参照本办法执行。

　　第二十二条 本办法自2010年9月1日起施行。